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　　(二）情节严重的判断

　　其实,否定说旨在质疑这样的现象：甲在网络上散布了捏造的事实后，乙为了使甲 受到刑事追究故意点击、浏览5000次或者转发500次的，以诽谤罪追究甲的刑事责任 是否合适？在否定说看来，这样的严重情节不是由甲的行为造成的，故不能追究甲的刑 事责任。如果〈懈释》的初衷是，只有不同的5000人共点击、浏览5000次或者不同的 500人共转发500次才属于情节严重，那么，否定说对《解释》的批评或许有一定道理。 所以，问题的实质在于，在网络上散布捏造的事实诽谤他人，即使只有少数人点击、浏览 或者转发的，是否属于情节严重，因而是否值得科处刑罚？笔者持肯定回答。

　　第一，刑法的谦抑性并不意味着处罚范围越窄越好，否则，就可以说没有刑法最好， 但这是幻想。前田雅英教授指出：“之所以科处刑罚，是因为对全体国民而言存在必要 性。并非‘越是限定处罚就越增加国民的利益’，而是必须具体地、实质地探求为保全国 民利益所必需的必要最小限度的刑罚。在此意义上说，刑法学就是要对刑罚的效果与 刑罚的弊害进行衡量”?。主张“合理地选择真正值得处罚的行为”?。联系我国的立法 与司法现状，笔者主张，对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚 范围的合理性、妥当性（在司法层次当然以罪刑法定为前提），刑法的处罚范围应当是越 合理越好、越妥当越好。换言之,刑法谦抑性的具体内容会随着社会的发展而变化，我 国刑法应当从“限定的处罚”转向“妥当的处罚”?。

　　当今社会比以往更加依赖刑罚。“在互联网的中国，价值观念和文化取向崇尚多 元”瑦，不同的价值观并存，非正式的社会统制力减弱，必然不可避免地产生通过扩大处 罚范围以保护法益的倾向。随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，人们的生活 主要依赖脆弱的技术手段，与此同时，个人行为所具有的潜在危险也飞跃性地增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。此外，恐怖主义活动猖獗，恐怖活动一旦得逞，所造成的 法益侵害不堪设想。瑒网络犯罪更是越来越严重、越来越普遍。在这种背景下，只强调 限定的处罚而否认妥当的处罚，恐怕是不合适的。

　　第二，作为诽谤罪保护法益的名誉，是对人的社会评价，是个人专属法益。诽谤行 为会使被害人的社会评价降低，进而会对被害人的生活、工作等方面产生诸多不利影 响。例如，当行为人在网络上散布“A女是卖淫女，患有艾滋病”或者“B男性变态，患有 不治之症”后，不仅使A女、B男的名誉毁损，而且必然对其日后的工作与日常交往造成 严重的不利影响。与伤害后立即治愈和财产损失后立即被追回不同，名誉的挽回需要 相当长时间，而且不_定能够挽回。被害人名誉毁损的结果，必须归属于散布者的行 为。如所周知，网络世界存在众多的网络群体（如微信群、朋友圈、QQ群等)。“群体中 只需要有个别匿名个体心中有一个明确的目标,并确切地知道怎么去实现它，该群体的 其他个体只需跟随它们一起实现这一目标，虽然它们并未意识到自己是在跟着别人 走。”在网络活动中，他人的点击、浏览、转发都是一种相当自然、正常的行为，不具有异 常性。所以，散布行为与被害人名誉毁损的结果之间的因果关系不可能被中断，结果必 须归属于散布行为。瑒此外，在网络诽谤的场合，即使事实上只有少数人点击、浏览、转 发诽谤内容,但客观上则是多数人随时可能点击、浏览、转发诽谤内容，因此被害人的名 誉总是面临被毁损的危险。即使行为人删除了相关信息，但诽谤信息仍然可能继续传 播。例如，行为人在微信上散布捏造的事实后，通常会被多人转发；即使行为人撤回或  者删除了所散布的诽谤言论,他人还可能继续转发。即便所有的诽谤信息均被删除，但 浏览过诽谤信息的人依然会相信诽谤信息是真实的。所以，网络诽谤的特点，决定了其 本身就是值得处罚的情节严重的行为。

　　事实上，否定说意在说明《解释》的不严谨，认为应当将情节严重表述为‘‘同_诽谤 信息实际被不同的他人点击、浏览次数达到五千次以上，或者被不同的他人转发次数达 到五百次以上”。可是,这样的要求导致网络诽谤的定罪标准远远高于普通诽谤的定罪 标准,瑓不当限制了诽谤罪的成立范围，不利于保护被害人的名誉。

　　第三,在信息网络上发表诽谤言论的行为，实际上属于持续犯,应认定为情节严重。 可以肯定的是，当行为人在信息网络上发表诽谤他人的言论时，其行为就已经既遂。但 是，只要信息网络上的诽谤言论没有被删除，其“捏造事实诽谤他人”的实行行为就没有 终了，仍然处于持续状态。*如同行为人将被害人锁在一个房间，只要不将被害人解放 出来，其非法拘禁行为就一直在持续。网络诽谤的持续性本身就足以说明其情节严重。

　　即使否认在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，仅认为这种行为属于状态犯, 但只要诽谤内容仍然存在于信息网络上,其对被害人的名誉毁损所具有的抽象危险就会在 _定时间内持续增加。瑓诽谤罪是抽象的危险犯,抽象的危险是否增加是判断情节是否严重 的重要依据。既然可以肯定抽象危险的增加，就应当认定诽谤行为的情节严重。即使否认 在信息网络上散布诽谤言论的行为属于持续犯，也完全能够肯定,行为人在散布诽谤言 论后,存在应当删除诽谤言论却一直没有删除的不作为。因为违法行为、犯罪行为使他 人法益处于危险状态时都具有作为义务。在先前的作为使得诽谤内容具有传播的可能 性,后来的不作为没有阻止诽谤内容的传播时，综合判断行为人的作为与不作为，也必 须认定为情节严重。

　　第四，通过与现实生活中的普通诽谤案件相比较，也能说明网络诽谤本身就符合情 节严重的要件。例如，B女为了报复A女，每当发现A女与其男友甲在一起时,就上前 对甲说“A女是卖淫女，患有艾滋病”（共3-5次），每次对甲发表这种诽谤言论时，周围 的人都可能听到。恐怕没有人会否认B女的诽谤行为属于情节严重。既然如此，当行 为人在网络上发布了毁损名誉的事实后，即使只有3-5人点击、浏览，与此同时，其他人 随后也可能点击、浏览该信息时，也应当肯定诽谤行为情节严重。

　　与有关犯罪相比较，同样说明网络诽谤本身就属于情节严重。例如《刑法》第221条 将“给他人造成重大损失或者有其他严重情节”规定为损害商业信誉、商品声誉罪的构成 要件。最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉 标准的规定（二）》第74条将“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声 誉”规定为严重情节，而没有进一步要求点击、浏览与转发次数。既然如此,对于法益侵害更为严重的网络诽谤，也不应当有点击、浏览与转发次数的要求。

　　有的学者设想了更为特殊的情形:A捏造一条诽谤信息发布于某一冷门的论坛内，欲 借此方式诽谤其仇人B,但是由于其将该诽谤信息放错了 ‘地方'导致实际上可能无人点 击。A不想就此放弃，通过自己不断点击、刷新等手段，营造一种该信息已经受到广泛关 注的假象，且最终点击或者浏览次数超过五千次，那么能否据此认定A的行为属于‘情节 严重'该学者认为答案应当是否定的，理由是虽然点击或者浏览次数多，但实际上受众 人数是很少的，所以其行为在客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果，进而对于B的 名誉损害也是微乎其微的。”?笔者难以赞成上述观点：（1)诽谤罪是抽象的危险犯，而不 是具体的危险犯与实害犯。诽谤行为的“公然性”是指使散布的事实处于不特定人或者 多数人可能知悉的状态,瑓而不是要求多数人已经知悉诽谤内容。既然A将诽谤信息 发布于一个论坛内，无论该论坛多么冷门，也可能有人点击浏览，因而应当肯定行为的 公然性。（2)冷门论坛内的诽谤信息，_旦被第三者转发,必然对被害人的名誉形成重 大危险。所谓“客观上无法导致诽谤信息被广为散布的结果”是不符合客观事实的。（3) 论者所设想的情形并不属于〈懈释》第2条规定的第（一)种情形。因为该项规定的“实际被 点击、浏览”与“被转发”显然是指行为人之外的第三者点击、浏览与转发。

　　由此看来《解释》并没有扩大诽谤罪的处罚范围，相反，明显缩小了诽谤罪的处罚 范围。在此意义上说《解释》关于情节严重的解释缺陷，不是客观归罪与扩大处罚范 围，也不是所谓“他人助罪”，而是不当缩小了网络诽谤的处罚范围。

　　四、关于“告诉的才处理”

　　(一)关键问题

　　《刑法》第246条第2款规定：“前款罪，告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国 家利益的除外。由于该“除外”规定比较抽象，难以具体判断，又由于下级公安机关曾 经滥用该“除外”规定，所以，公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》与《解 释》都对“严重危害社会秩序和国家利益”的情形做出了具体规定瑦。

　　其实，如果对作为诽谤罪对象的“他人”进行妥当解释,对公众人物的名誉降低法律 保护的规格，那么《刑法》第246条第2款的主要问题就不在于如何确定“严重危害社 会秩序和国家利益”而在于公民个人受到网络诽谤时，如何适用“告诉的才处理”的规 定。因为我国公民基本上以匿名方式在网络上发表言论，诽谤言论更是会以匿名方式 出现，被害人根本无法知道行为主体；即使知道行为主体,也可能没有办法提供证据。 在这种情况下，要求被害人向法院提起自诉，明显不利于保护被害人的法益。

　　有鉴于此《刑法修正案(九）》拟在侧法》第246条中增加一款作为第三款：“通过信 息网络实施第_款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的,人民法 院可以要求公安机关提供协助。”这_规定虽然有助于解决网络诽谤案件的自诉困难，但 也不无缺陷：⑶“可以”的规定可能导致人民法院既不要求公安机关提供协助，同时以被 害人提供的证据不足为由，不受理案件或者对被告人宣告无罪，因而不利于保护被害人的 法益。（2)将人民法院要求公安机关提供协助的范围仅限定为通过信息网络实施的侮辱、 诽谤,会造成处罚的不公平与法益保护的不平等。例如，甲夜间将“A女是卖淫女,患有艾 滋病”的纸条张贴在A女所在的小区，乙在信息网络中散布“B女是卖淫女,患有艾滋病” 的虚假事实，但A女与B女都无法知道行为主体。甲的行为对A女名誉的毁损不一定轻 于乙的行为对B女名誉的毁损。如果只要求公安机关对B女提供协助,而不对A女提供 协助，就明显导致处罚的不公平与法益保护的不平等。（3)仅就侮辱、诽谤罪规定人民法 院可以要求公安机关提供协助，导致侮辱、诽谤罪与其他告诉才处理的犯罪之间不协调。 例如，遗忘物、埋藏物被他人侵占时，被害人_般也难以甚至根本不可能提供证据。从法 定刑来看，侵占罪的法定刑重于侮辱、诽谤罪，既然如此,就没有理由仅就侮辱、诽谤罪规 定“人民法院可以要求公安机关提供协助”。在笔者看来，关键的问题不在于哪些犯罪需 要公安机关提供协助,而在于如何理解和适用“告诉才处理”的规定。

　　(二）告诉才处理的含义

　　《刑法》第98条规定：‘本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害 人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”显然，本条 只是规定了告诉主体，并没有规定“告诉”与“处理”的含义。刑法理论与刑事诉讼法理 论的主流观点认为，告诉才处理，是指被害人向人民法院自诉才审理。例如，刑法学者 指出：“告诉才处理，是指被害人直接向人民法院告发的，法院才受理；被害人没有直接 向人民法院告发的，法院则不受理。”瑧刑事诉讼法学者指出：“综合两部法律（指刑法与 刑事诉讼法一引者注）的有关规定,有三点是明确的:第属于告诉才处理的刑事案 件有4种;第二，所谓‘告诉'实为起诉’，不含控告;第三，因此,规定为告诉才处理的 案件，只能自诉，不能公诉。”瑨换言之，主流观点认为，告诉才处理中的“告诉”是指被害 人自诉“处理”是指人民法院的审理。于是，告诉才处理就是被害人向法院自诉才审理。但是，这样的解释存在明显的缺陷：

　　第将告诉限定为被害人向法院自诉，有违反平等保护原则之嫌《宪法》第33 条规定了公民平等权,刑法也规定了平等适用刑法原则；《刑事诉讼法》第108条第2 款、第3款规定：‘被害人对侵犯其人身权利、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有 权向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者控告。” “公安机关、人民检察院或者 人民法院对于报案、控告、举报都应当接受。对于不属于自己管辖的，应当移送主管机 关处理，并且通知报案人、控告人、举报人;对于不属于自己管辖而又必须采取紧急措施 的,应当先采取紧急措施，然后移送主管机关。”告诉才处理的犯罪，都属于侵犯人身或 者财产权利的犯罪，上述规定并没有将告诉才处理的犯罪排除在外。因此，没有理由认 为，告诉才处理的犯罪不能向公安机关或者人民检察院报案、控告。否则，就意味着被 害人对于其他犯罪能够没有限制地报案或者控告，而告诉才处理的犯罪却必须向法院 自诉，这不符合平等保护原则。

　　第二，将告诉限定为被害人向法院自诉,意味着被害人在起诉之前就必须明确认识 犯罪性质。然而，许多犯罪之间的界限并不清晰，即使是公安、司法机关，也经常难以区 分侵占罪与盗窃罪、侮辱罪与强制侮辱妇女罪、诽谤罪与诬告陷害、虐待罪与故意伤害 罪，对于并非法律专业人士的被害人而言更不待言。况且，某一犯罪的定性最终是由法 院决定的，在审判之前,任何人都难以对案件得出最终结论。所以，将告诉限定为被害 人向法院自诉，是对被害人的过分要求。

　　第三，将告诉限定为被害人向法院自诉,意味着被害人必须收集确实、充分的证据，达 到排除合理怀疑的程度。然而，在绝大多数案件中，被害人都不可能做到这一点。尤其是 利用互联网实施的诽谤行为，使被害人名誉的毁损更为严重，实践中也不罕见，但被害人 几乎不可能查明行为主体，因而不可能向法院起诉。例如，009年10月12日，网络上一 位自称来自河北容城县的女子闫某在自己的博客上公布了 79名曾与自己发生过性关系 的男性手机号码,并称自己身染艾滋病。于是，所谓的“性接触者号码”在一夜之间传遍全 国各大论坛。闫某一时百口莫辩，自己及家人的生活遭到了严重影响。此后公安机关通 过侦查才发现，在网上传播的内容系闫某的前男友杨某因不满闫某与其分手而恶意捏造 的事实。显然，如果不是公安机关的介入，被害人闫某根本不可能直接向法院起诉。

　　针对上述问题与缺陷，刑事法学界的不少学者选择了立法论，主张修改刑法，将侵 占、侮辱、诽谤等罪一概规定为公诉案件。例如，有人针对侮辱、诽谤罪指出：“利用互联 网侮辱他人或者捏造事实诽谤他人也可以构成侮辱罪或者诽谤罪，稍有网络常识的人 都清楚,只要犯罪行为人使用异地的IP地址或者借用他人的服务器，不使用侦查手段 就很难找到犯罪行为人。上述事实都说明，将侮辱、诽谤罪……规定为告诉才处理，自 诉人要负举证责任,很难保护被害人的合法权益，而真正的罪犯却逍遥法外，实属我国 刑事自诉制度的缺陷，应将这两种犯罪纳入公诉案件范畴”瑓。

　　但是,如果以被害人难以举证为由，将告诉才处理的犯罪都规定为公诉犯罪，也不 符合刑法精神。众所周知，刑法设立告诉才处理的犯罪，具有三个方面的根据:其一，鉴 于犯罪相对轻微，有必要考虑被害人的意愿（轻微思想）；其二，鉴于加害人与被害人之 间的关系密切，可以不通过审判而经由调解等方式解决（和解思想）；其三，鉴于案件关 涉被害人的隐私、名誉,若不经过被害人的同意进入刑事诉讼程序，便不利于保护被害 人的隐私权（保护隐私思想）。?刑法将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于 轻微思想，同时也基于和解思想。因为侵占罪包括委托物侵占与遗忘物、埋藏物侵占， 二者都是相对轻微的犯罪;在委托物侵占的场合，委托人与受托人之间往往具有密切关 系。刑法将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪规定为告诉才处理的犯罪，主要是基于和解思 想，同时也基于轻微思想（所以，暴力干涉婚姻自由的行为致使被害人死亡的，或者虐待 行为致使被害人重伤、死亡的，不是告诉才处理的犯罪）。刑法将侮辱、诽谤罪规定为告 诉才处理的犯罪，主要是基于保护隐私思想，同时也基于轻微思想。显然，刑法设立告 诉才处理的犯罪,既不是为了减轻侦查、检察机关的负担,也不是为了限制被害人的诉 讼权利，而是对国家追诉原则的“限制”以便保护被害人的利益。瑡将告诉才处理的犯 罪修改为公诉犯罪的主张，会损害加害人与被害人之间的密切关系，既不利于维护社会 秩序,也不符合刑法的谦抑性原则，还会严重侵害被害人的隐私权。

　　尽管我国刑事诉讼法将告诉才处理的案件列入自诉案件，瑔但告诉才处理与自诉的法 理根据不同，二者之间没有直接关系。例如，日本实行国家追诉主义，既不存在自诉制度， 也不存在刑事附带民事诉讼制度，但日本刑法同样规定了亲告罪。就一般犯罪而言，被害 人等可以提出控告或者举报，但是否提起诉讼完全由检察机关决定;另_方面，即使没有 被害人的请求，检察机关也可能提起诉讼。但是“亲告罪(Antragsverbrechen)是指作为追 诉的要件，以告诉权人的告诉为必要的犯罪。”瑣“对于亲告罪,控告权人可以通过不控告的 方式阻止刑事追诉的进行。”瑔概言之，在日本,亲告罪也需要检察机关向法院提起公诉。 德国的自诉制度由刑事诉讼法规定，告诉才处理的犯罪由刑法规定,但刑法理论没有争议 地认为，告诉才处理犯罪中的“告诉”是刑法典中的诉讼条件,是进入刑事诉讼程序的先决 条件。瑔而且,在德国，告诉并不是只能向法院提出，同样可以向检察机关和警察机构提 出;瑦告诉才处理并不意味着只能自诉。瑔不难看出，告诉才处理是对国家追诉原则的限制 (诉讼条件），而自诉是国家追诉原则的例外，只是为了减轻追诉机关的负担。

　　由上可见,告诉才处理是指只有被害人向公安、司法机关告发或者起诉，公安、司法机 关才能进入刑事诉讼程序，告诉才处理强调的是不能违反被害人的意愿进行刑事诉讼。 反之，在行为原本(可能)构成犯罪的前提下，只要被害人表达进入刑事诉讼程序的意愿， 公安、司法机关就应当进入刑事诉讼程序。对此，可归纳如下:其被害人不告发的，公 安、司法机关不得进入刑事诉讼程序。其二，被害人向公安机关告发的，公安机关应当立 案侦查;事实清楚，证据确实、充分的，应当移送人民检察院审查起诉。其三，被害人向人 民检察院告发的，人民检察院视情况,或者要求公安机关立案侦查，或者提起公诉。*其 四，被害人向人民法院起诉的,人民法院应当受理;人民法院认为证据不足的，应当视情况 驳回起诉、建议被害人撤诉、宣告无罪或者移送公安机关立案侦查。与之相应，在任何阶 段，只要被害人撤回告诉的，公安、司法机关就应当撤销案件,做出不起诉决定或者终止审 理、宣告无罪。显然,告诉才处理与以节省司法为宗旨的自诉存在本质区别。

　　如果按照笔者的观点理解“告诉的才处理”，那么，在网络诽谤的被害人不愿意追诉 的情况下，公安、司法机关不得主动追诉;在被害人没有证据却愿意追诉的情况下，可以 通过公诉解决被害人不能收集证据的困难;在被害人具有充分证据且愿意追诉的情况 下，也可以采取自诉的方式。据此《刑法修正案（九）》也没有必要在《刑法》第246条 中增加第三款的规定。

　　诚然，诽谤未遂一般不可能达到“情节严重”的程度。但是，倘若行为人将许多人作为对象实施了单纯的捏造行为， 也可能被认定为“情节严重”根据通说仍有可能成立犯罪。但这样的结论难以被人接受。

　　参见张明楷：《刑法分则的解释原理》（上），中国人民大学出版社2011年第2版，第529-530页 66?此外还有不少案件，参见雷丽莉《从20起诽谤案件看公权力追究公民言论责任的路径》，载《法治新闻传播》2010 年第5辑，中国检察出版社2010年版，

　　瑢参见鲁生：《遏制公权滥用诽谤罪须自诉化》，载《法制日报》2010年12月3日。

　　瑣英杰弗里?马歇尔：《宪法理论》，刘刚译，法律出版社2006年版，第217页。

　　美罗伯特波斯特：《民主、专业知识与学术自由》，左亦鲁译，中国政法大学出版社2014年版，第11页。

　　前引⑩，罗伯特波斯特书，第19页。

　　瑨张千帆《宪政原理》，法律出版社2011年版，第33页。

　　侯健《诽谤罪、批评权与宪法的民主之约》，载《法制与社会发展》2011年第4期。

　　李晓明：《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定》，载《政法论坛》2014年第1期。

　　瑒程红、李恒虎《供给与剥离：刑法治理网络谣言的取舍之道》，载前引③，赵秉志等主编书，第1167页。

　　参见[日]井田良：《刑事立法?活性化上子?吵 <无》，《法律时报》第75卷（2003年）第2号，第4页以下。美兰费雪《完美的群体：如何掌握群体智慧的力量》，邓逗逗译，浙江人民出版社2013年版，第45页。 瑒参见前引，前田雅英书，第196页以下。