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　　摘 要 我国公用事业领域存在三重市场主体地位不平等的现象，可概述为竞争中的不平等、合作中的不平等和供需中的不平等。本文认为完善特许经营模式在公用事业领域进一步引入竞争机制是解决市场主体不平等问题的根本途径。在公用事业领域实现市场主体地位的平等，需要完善特许经营制度，明确政府违约责任，并结合私人反垄断的实施机制的完善。 

　　关键词 公用事业 市场主体 平等地位 特许经营 

　　一、公用事业领域中市场主体地位不平等的问题与矫治 

　　（一）公用事业市场主体地位不平等的三种行业乱象分析 

　　1.竞争中的不平等。经营权特许使得市场机制在准公共产品领域中决定性作用受阻。在我国，取得特许经营权是市场主体进入市政公用事业的渠道。严格的市场准入制度促成了公用事业领域的寡头垄断方式的卖方市场。主要表现在我国的公用事业领域，国有控股公司占大多数。为了维护现有公用事业企业的既得利益，主管部门在市场准入、业务运行等方面实行严格的规制措施。在实行企业核算的供水、供电、供热、邮政、电信、交通运输、市政建设等行业，都不同程度的存在寡头垄断的市场格局。一般的市场主体，即使具备相应的经营能力、物质技术条件，也不能平等的进入公用事业领域。政府在公用事业领域过渡投资，既挤占了社会投资的空间，又混淆了国家作为公权者和财产所有者这两重身份，使得政府职能转化遭遇困境，导致了腐败，侵害了消费者和社会投资者的合法权益。 

　　2.合作中的不平等。在特许经营协议中，政府违约责任的实现机制缺位。在特许经营领域中，政府通过招标实施特许经营制度，但是这种协议既不同于平等主体间的民事合同，亦不同于以往的行政关系，因此用传统的民法和行政法都不能有效规制政府在公私合营模式下的政府违约责任。既然是公私合营，政府就应该和私人市场主体一样恪守信用，遵守市场交易秩序中的公序良俗。但是，由于没有明确的法律制度，当政府违约时，私人资本的权利主张刚性不足。 

　　3.供需中的不平等。在公用事业领域，多为寡头垄断的卖方市场，从而使得消费者处于不平等的地位。比如：宽带网速名不副实，铁路服务纠纷等等。虽然我国的《反垄断法》已经明确了在自然垄断行业中“一般适用，例外豁免”，但是由于反垄断实施机制可操作性不强，致使消费者面对公用事业领域的不平等待遇，常常望洋兴叹。而2016年初在《反不正当竞争法（征求意见稿）》中提出了规制滥用相对市场优势地位的制度，其可操作性还值得商榷。 

　　（二）破除严格管制：公用事业领域中市场主体地位不平等问题的矫治路径 

　　正是因为经营权特许使得市场在准公共产品领域中决定性作用受阻，所以，唯有破除严格管制，保护各类主体平等进入公共事业领域，充分发挥市场竞争机制和价格传导机制，才能矫正目前公用事业领域中的政府失灵，实现资源的优化配置。 

　　二、保障公用事业领域市场主体平等地位的必要性与可行性分析 

　　（一）保障公用事业领域各类市场主体平等地位的必要性 

　　1.创新制度保障竞争机制充分发挥作用是破除垄断格局、维护消费者权益的必由之路。政府更好发挥作用的关键是政府职能转变，即政府应严格区分国家作为公权者和财产所有者这两重身份。政府投资领域应控制在纯公共产品领域，弥补价格机制在市场不普通领域中的缺位。而对于准公共产品领域，应强调市场先于政府的地位，留足市场机制发挥作用的空间。只有当无形之手投资不力时，才需要政府的投资。 

　　2.在公用事业领域引入社会资本是全口径预算制度下弥补公用事业领域投资不足之所需。全口径预算管理是财政管理和财政监督的一场革命，规范了财政资金，涉及大量地方政府事权的规范，要求将地方政府的事权与财权高度匹配，并建立综合的政府收支问责机制，由人大等机构对政府行为进行预算控制。这样，政府对于公用事业企业的财政投资将受到严格规范，政府投资将退出原本进行投资的大量公共事业领域，而将这部分原本可以由市场发挥资源配置作用的领域的投资权还给市场。 

　　3.有力规制政府全面履行协议才能重塑社会投资公用事业领域的信心。在以往的公私合作中，政府违约造成社会资本合法权益损失的案例不是小概率事件。比如，个别地方政府为了吸引社会资本参加本地的PPP项目，在招标的时候弄虚作假，存在包括虚增消费需求量、隐藏项目风险等不诚实的问题。另外，由于PPP生命周期往往跨越几个行政周期，地方政府行政换届也影响地方政府信用。通过立法明确政府违约责任的实现机制，是顺利实现特许经营健康发展的重要一环。 

　　（二）保障公用事业领域各类市场主体平等地位的可行性 

　　1.充裕闲置的民间资本迫切寻找投资渠道。根据国家统计局数据，2015年，民间固定资产投资占全国固定资产投资（不含农户）的比重为64.2%，比重与上年持平。截止2015年第一季度，我国住户存款和非金融企业存款之和为4.31万亿元。相对照可知，现有的市场投资领域相对饱和，资金闲置和投资压抑严重。 

　　2.制度创新为各类市场主体平等进入公用事业领域提供政策引导。《国务院关于积极发挥新消费引领作用加快培育形成新供给新动力的指导意见》国发〔2015〕66号文明确指出：消除各种显性和隐性行政性垄断，加强反垄断执法，制定保障各类市场主体依法平等进入自然垄断、特许经营领域的具体办法。政府“加快推进重点领域制度创新”的提出为尽快落实各类主体平等进入公用事业领域、打破现存垄断格局提供了重要的政策环境。 

　　3.通过相关法规为解决公用事业领域中主体的不平等地位提供法律保障。早在2004年，建设部曾出台《市政公用事业特许经营管理办法》。而2015年又以六部委联合发文的形式呈现了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，该《办法》明确指出：在能源、交通、水利、环保、市政等基础设施和公用事业领域开展特许经营，境内外法人或其他组织均可通过公开竞争，在一定期限和范围内参与投资、建设和运营基础设施和公用事业并获得收益，并对政府违约责任做出制度安排。以上制度对于主体之间竞争中的不平等和合作中的不平等有一定保障作用。 

　　三、公用事业平等市场主体保障机制建议 

　　（一）通过法定特许经营协议保障市场主体平等进入公用事业领域 

　　在大部分具有传统网管特征的公共事业领域，进一步引入了竞争性机制，提供完善的制度供给保障各类市场主体平等进入市政公用事业领域，是解决市场主体不平等地位的最根本路径。在2014年12月23日的国务院常务会议上，李克强总理就为民间资本列出涉及交通基础设施、油气管网设施等领域共80个项目的“投资菜单”，面向社会公开招标，鼓励和吸引社会资本以合资、独资、特许经营等方式参与建设营运；《基础设施和公用事业特许经营管理办法》更是明确了在基础设施和公用事业领域开展特许经营，境内外法人或其他组织均可通过公开竞争。在我国的公用事业领域的三重不平等情形，究其本质原因，主要在于垄断。因此，在保障国家利益至上的前提之下，还权于市场，通过竞争机制的发挥，解决垄断的种种弊端。 

　　具体而言，《特许经营法》的具体制度需要注意以下方面： 

　　1.明确国家利益至上的原则，制定特许经营适用于公用事业的具体细则。公用事业是涉及国计民生的诸多重要领域，需要明确国家利益至上的原则。因此，既要加快引进竞争机制，同时也要审慎维护国家利益，制度具体措施，规范外资进入公共事业领域的具体行业以及持股比例，这对于我们的社会经济稳定具有重大战略意义。 

　　2.科学制定公用事业特许经营协议的具体资质条件和公平的程序。对于各种公用事业行业的具体资质条件，需要在相关部委，成立专门委员会，负责广泛收集信息，做出科学测算，提出科学的资质条件。并且严格依照《招标投标法》的程序公平竞争。 

　　3.在更广的公用事业领域，结合公用事业各个行业的共性与个别行业的特殊情况，解决协议、合同、文本的制定中的具体问题。公用事业领域，涉及供水、供电、能源、交通、环境卫生等众多行业，在社会资本的引入问题的具体环节中，有共性亦有个性。比如：由于不同行业的市场消费层次和盈利能力不同，对于财政拨款的必要性和具体程度各有不同，进而需要社会资本引入的程度就不同。由于垄断的存在，准确测算各个公用事业行业的具体盈利能力与引入竞争机制互为条件，因此，如何协调不同行业的个性需求是《特许经营法》的出台所急需解决的难题之一。综上，广泛参考国外的相关数据并采取渐进式的完善立法进路是必要的解决途径。 

　　（二）立法明确市场主体与政府平等协议关系中的政府责任 

　　以特许经营形式实现公用事业领域的公私合营，必须以新的法律的形式明确政府违约的法律责任制度。2015年虽然颁布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，强调通过协议来约定各方的权利义务，要求各方当事人应该遵循诚实信用的原则，按照约定全面履行义务。行政区划调整，政府换届、部门调整和负责人变更，不得影响特许经营协议履行。但是，该《办法》仅是政府规章，在效力层级和规范内容上存在一定局限，有些症结还是需要通过更高层次的立法来加以解决。因为公私合营的协议所涉及的违约责任，既不适用于民事责任，亦不能适用行政责任。所以，必须通过新的立法来有力规制公用事业领域特许经营协议中的责任制度，并应着重强调政府的违约责任，从而以倾斜性配置的方式矫治目前公私合作中社会主体不平等的法律地位。 

　　（三）完善《反垄断法》保障消费者公平主体地位的实现 

　　相关《反垄断法》的完善，主要涉及两个方面： 

　　1.《反垄断法》私人实施机制与刑事责任制度的完善。在公用事业领域的产品和服务中，消费者处于不公平的劣势地位，而且反垄断诉讼的成本很高。目前，我国《反垄断法》对于垄断的赔偿责任属于补偿性机制而非惩罚性机制，不足以有效保护受害者，无法遏制经营者违法垄断的行为动机。因此，应该立法明确对受害者的两倍甚至更多的惩罚性赔偿，从而鼓励消费者与垄断行为提起诉讼的积极性、增强起可操作性，并震慑垄断经营者。另一方面，明确规定对严重垄断行为规定刑事责任，并引入对于垄断企业的高管或直接责任人的“双罚制”更是真正使得反垄断责任落到实处的必由之路。 

　　2.竞争法对滥用相对市场优势地位的规制路径。在公用事业领域，除了垄断，同时广泛存在滥用相对市场优势地位的情形。《反不正当竞争法（征求意见稿）》提出了规制滥用相对优势地位的制度，但是，缺乏精确的判断标准和具体程序，因而缺乏可操作性。目前，可以在《反不正当竞争法》大修之际设计，比照《反垄断法》中滥用市场优势地位的线管制度，规定相对优势地位的判断标准，具体包括产品在相关市场上的市场份额、商品的可替代程度、新的竞争者金融市场的难易程度，并制定豁免的抗辩理由。在《反垄断法》修改之前，先由《反不正当竞争法》现有规制，待将来《反垄断法》修改之时，将滥用相对优势地位再转由《反垄断法》进行规制。 

　　参考文献： 

　　[1]江帆.解读《反垄断法》中的几大争议问题.经济法论坛.2009（1）.