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　　摘 要 本文介绍了判例的概念和中国历史、近现代判例分析法的运用的情况，同时介绍了判例分析法的基本原则、思维方法、技术以及法律规则与典型判例之间的法律逻辑关系，论述了判例能够有效运行的内在机理，最后介绍了判例分析法在知识产权领域的运用注意的事项。 

　　关键词 法律思维 判例分析法 思维方法 逻辑联系 内在机理 

　　从1985年开始，最高人民法院对经过审判委员核准的典型案例通过《最高人民法院公告》的形式编辑出版，对全国案件的审判发挥了良好的指引作用。在法律规定不明确或者法律存在漏洞的情况下，当事人向上级法院提请上诉的可能性很大，法院在对具体案件的处理过程中会不自觉的考虑上级法院既有判例的影响。司法解释是司法机关对法律、法规（法令）的进一步明确界限或作的补充规定，其已经具备判例制度的所有实质要件，一定程度上可以称为我国司法实践中实质运行的判例制度 。为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，2010年最高人民法院实行案例指导制度，该制度本质是一种判例制度，已经具备我国未来判例制度的初步形态。最高院的疑难案件请示批复制度与案例指导制度类似，最高院的批复已经突破了个案的范畴，不仅对请示的个案发生效力，而且对其他各下级法院都有一定的拘束力，在我国司法实践中实质上起到了英美法判例制度的作用。近年来，我国司法实践中发生的许多冤假错案，引起司法界和理论界的广泛关注和讨论，起到了很好的个案推动作用和启示作用。 因此，研究和分析判例对司法实践参与人来说，是一项不可缺少的法律思维方法和途径。 

　　一、中国历史及近现代判例分析法的运用 

　　在中国历史上，一直具有运用“判例法”历史渊源，例如西周“议事以制”，秦朝“廷行事”，汉朝“决事比”，晋朝“法比都目”、“辞讼比”，唐朝“法例”，宋元“断例”，明清“例”，在民国初期大理院的判例、解释例和后来民国政府司法部、最高法院的判例、解释例等。在《睡虎地秦墓竹简》中有十分明确的记载，“廷行事吏为诅伪，赀盾以上，行其论，有（又）废之”；“盗封啬夫可（何）论？廷行事以伪写印” 等均体现秦代以廷行事作为案件适用依据。秦代的廷行事不仅具有判例的性质，亦具有法律渊源的性质。汉代的“春秋决狱”、“决事比”同样具有判例和法律渊源的性质。 新中国初期，在1956年、1962年最高人民法院召开两次全国司法审判工作会议强调：注重编纂典型判例，经过法定程序审定后发给各级法院，要求各级人民法院在审理案件时比照援引。最高人民法院1985年开始以《最高人民法院公报》的形式刊登典型案例，被各级法院正式援引作为同类案件审判的依据。 

　　二、判例分析法遵循的原则及思维方法 

　　判例法是一种重要的法律渊源，普通法系国家在“遵循先例”原则基础上，在运用判例的审判实践过程中逐渐形成的一种独特的法律体系，判例法制度要求在同级和下级法院审理同类案件时必须遵循先前判决中形成的法律规范，也就是说采用先前判例中的规范对本案进行审理和判决。判例是法院依据法定程序对案件审理终结时所做出的判决的范例，判例本身没有法律拘束力，只对法院审理同类案件具有参考和借鉴作用，典型性是判决成为判例的先决条件。 

　　大陆法系与英美法系的法律工作者在法律思维方法和运用存在较大的差异，演绎分析法是大陆法系法律工作者的主要思维方法；归纳的思维方法是英美法系工作者惯用的思维方法。遵循先例原则或规则的核心是指遵循先前的判决理由，“区别技术”是法官遵循先例审理案件的基本方法。然而我国各级人民法院的法官在制作判决书时， 只是将一定事实或法律条文连接起来就构成判决书，往往忽略必要的推理过程，造成判决理由存在缺位或含混的现象，导致法官在“遵循先例”时无从下手难以采用“区别技术”进行分析审理同类案件，严重影响了法官运用判例分析法功能的发挥和有效性，妨碍了判例分析法的在司法实践中的运用效果。在成文法不健全的国家，法院在解决许多法律没有规范的社会问题时，会依据一定的原则作出处理。这些原则往往是通过先前判例演绎出来的规则，在解决同类问题是有效的和可以遵循的。但是，随着社会生活、社会关系及环境的发展变化，很多情况下先前的判例不能解决或用先前判例解决问题会造成显失公平的结果，后来的判例必然推翻先前的判例并取而代之，或对先前判例进行修正重新确立新的法律规则。在判断一个先例是否对本案具有拘束力主要取决于三个方面：一是本案法院于先例法院之间的等级关系，这决定着本院总体上是否受先例法院的拘束；二是先例判决中对法律规则是否构成判决理由；三是先例与本案在事实问题上是否相关。 

　　在我国现行的法律运行体系中，没有关于最高人民法院公报公布之判例有法律拘束力的直接依据和规定，但是在司法实践中，最高人民法院公报公布的案例实质上在一定程度上起到先例拘束力的作用，但仍缺乏统一性和强制性。因此，法官在审理案件时是否遵循最高人民法院公布的类似判例确定的规则存在一定的随意性，同一类案件由不同法院和法官审理常出现不同的判决结果。为避免在我国司法实践中的同案不同判的现象产生不良的社会效果，在遵循成文法的规定的同时，必须运用判例分析法为补充。纵观其中的原因在于具体案件的特殊性与法律规则的普遍性与之间存在着冲突。法律规则作为一种普遍适用的行为规则被要求尽可能地涵盖社会的基本关系，常常难以详细地描述和适应具体的争议案件。判例分析法的意义就在于在遵循法律文本的规定范围内，通过法官累积的经验，对法律规则进一步作出更加具体的阐述和解释，在普遍适用的法律规则与个案之间建立法律上的逻辑联系。判例分析法要求法官在作出判决，必须针对当前个案对法律规则进行有说服力的解释和说明，形成司法判决的理由，做为以后案件的适用规则的逻辑起点，即判例理由。运用判例分析方法对案件进行分析推理，在适用法律的过程通过分析先例的判决理由，运用先例判决所确立的法律规则，作为司法判决所必需遵循的法律根据，解释法律、进行法律推理并最终裁判案件。 运用判例分析法时，必须理解判决理由与案件的具体事实密切相关性，在一定意义上判决理由只是基于对这些事实的一定程度的抽象而形成的法律规则。法律规则不可能脱离事实，事实必定是法律规则不可缺少的组成部分。实际上，每个判决理由都是从本案的特定事实出发，然后对这些事实予以抽象化并形成规则。一个案件中包含的事实越多，其涵盖的范围越窄；反之，涵盖的事实越少，或其抽象程度越高，判决理由的涵盖面就越大。 

　　三、普通法下判例得以运行的内在机理 

　　在英美判例法体系中，判例对后来的案件司法裁判和判断产生影响的途径是通过“遵循先例”、“同样的纠纷同样处理”原则的确立和实现的。然而，世界上绝对相同的案件是不存在的，因此，“遵循先例”原则得以实现的关键是对具有“相似性”的案件识别和适用。在对案件进行识别和适用时，必须清楚判决通常是指法官对争议事项作出的最后决定，这种决定可以是程序性的，如裁决不予受理、驳回起诉和驳回上诉等；也可以是实体性的，如判定被告缴纳罚金500元、处有期徒刑5年等。但这样的决定（判决结果）无法对后来的类似案件自动产生拘束力，因为这个结果本身实际上是由案件的关键事实（小前提）和相应的规范（大前提）共同决定的，因此先例对后案产生拘束力之机制，不是判决结果本身而是其关键事实和相应的规范。关键事实决定的不仅是前后两案是否类似（前案是否可以成为后案的先例加以适用），而且决定着先例的规范（判决理由）本身。判决理由实际上是基于案件关键事实而形成的，较之与制定法条文更为具体的规范。因此，当我们说前案对后案有拘束力时，是说前后两案的关键事实是类似的；当我们说遵循先例时，遵循的是先例的判决理由而不是其他。总之，运用判例分析法主要是整理案件的争点、确立争讼案件适用的规范、对规范的适用以及基于上述分析得出案件的结论。对案件的进行分析说理、运用专业性技能进行判断以及法官在案件判决结果中反对性意见的阐述是确保判例分析法有效性内在要求。 法官对案件的事实进行判断以及在法律应用做出专业性的分析意见时必须在符合司法的政策性基础下体现出法官的道德性判断。只有法官将其符合法律性和道德性的专业性判断体现在司法裁决中，才能为后来者确立识别案件相似性的技术框架和逻辑判断指引。 

　　四、判例分析法在知识产权领域运用注意的事项 

　　冯晓青教授对“指导性案例”在法官在裁判案件中的适用的“强制性”不能过头，不宜将其变成英美的判例制度。并不是要将指导性案例变成人民法院在类似案件必须统一适用的僵化的在先（既判）案例，而是便于通过最高人民法院的统一组织、协调，遴选不同性质和类别案件之高质量、富有典型性、代表同一类型案件之审判水平和司法公正，以此为后续各级人民法院审理同类型案件提供借鉴、启示和参考。过于强调指导性案例的适用，难以避免抹杀法官审理个案中的能动司法。指导性案例发布后，以后随时社会生活和技术发展的变化，案件适用的外部环境也在变化。个案中无论如何不能基于考虑“裁判标准统一”而清除法官针对个案的独特理解。不要太过于强调指导性案例对裁判适用的强制性，而应突出其对法官审理案件的高度指引性、指导性和启发性，以及在可能情况下的直接参照性。 

　　五、结语 

　　判决理由是法官基于关键事实，沿着其所采纳的推理路径得出的结论时，所明确或默示的对其最终判决具有决定意义的法律命题。一个案件的判决理由对本案来说只是最终判决的依据和基础，它只是具体的而不具有任何普遍意义，是针对具体法律争议而产生的规则，然而其包含了一定程度的普遍适应性，可以适用于后来类似案件的理论基础。规则不是源于任何意志，是源于生活和事实本身，而且世界上不可能有完全相同的两个案件，因此法官在运用判例分析法时，只能将先例中的判决理由作为自己手头案件寻找应该使用规则的资料来源，而不是必须恪守的教条规则。 

　　注释： 

　　董皞.司法解释论.北京：中国政法大学出版社.1999.326. 

　　王凯.试论我国建立判例制度的法理考察.品牌.2015（4）. 

　　汪世荣.中国古代判例研究.北京：中国政法大学出版社.1997. 

　　赵秉志、田宏杰.判例的运用与现代刑事司法的发展趋势.中国刑事司法.2001（2）. 

　　[美]彼得·G·伦斯特洛姆编.贺卫方、樊翠华、刘茂林、谢鹏程译.美国法律辞典.北京：政法大学出版社.1998.304. 

　　李红海.如何寻找判例法中的判决理由.王振民，中国案例法评论（第一辑）.2015（5）. 

　　丁相顺.判例与判例法的机理.人民法院报.2014年9月24日.