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　　就抗税事例的论述，张明楷教授所存在的问题是：抗税到底是几个行为？当张明楷教授使用所谓“手段行为”这一概念时，便在无形之中为抗税构造了两个行为即“手段行为”和“目的行为”，而“目的行为”所指向的便是“不履行纳税义务”。其实，在抗税事例中，以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”与不履行纳税义务之间并非两个行为之间的关系或一个行为与另一个行为之间的关系，而是行为事实与行为事实的评价之间的关系，即评价与被评价之间的关系。而正是由于发生了以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”的行为事实，并由此形成了不履行纳税义务的评价，故最终才有了所谓“抗税”一说。正如在汽车司机闯红灯的事例中，应该刹车是附着于闯红灯行为事实的正面评价或性质点破；在抗税事例中，不履行纳税义务则是对以暴力、胁迫方法所表现出来的“抗”的行为事实的反面评价或性质点破。正如有人指出，抗税罪的实行行为应是单一的，而暴力、威胁行为只不过是拒不缴纳税款的行为的表现形式，即暴力、威胁行为并不具有独立的意义。〔10〕所谓“表现形式”与笔者所说的“事实评价”可谓相辅相成，且“表现形式”侧重于对事件的外在考察，而“事实评价”则侧重于对事件的内在考察。而所谓“不具有独立意义”正说明暴力、威胁行为要有所“表现”和有所“说明”。至于张明楷教授指出，一方面，暴力、威胁方法本身并不等于拒不缴纳税款；另一方面，拒不缴纳税款并不必然表现为以暴力、威胁方法拒不缴纳。只有表现为作为的暴力、威胁与表现为不作为的拒不缴纳税款相结合时，才成立抗税罪。〔11〕在笔者看来，虽然暴力、威胁方法本身并不“等于”拒不缴纳税款，但其可以构成拒不缴纳税款这一“不法目的”的“手段”；虽然拒不缴纳税款这一“不法目的”并不“必然”表现为采用暴力、威胁方法，但其“可以”表现为采用暴力、威胁方法。而抗税罪正是在“不法目的”和“不法手段”的“相结合”之中才得以成立，但此处的“相结合”并非两个客观行为方式的“相结合”，更非两个客观行为事实的“相结合”。因此，在抗税事例中，就行为事实而言，只存在着一个行为，而非所谓“手段行为”和“目的行为”两个行为。为了说明在抗税事例中到底是几个行为的问题，我们可以讨论一下：当行为人即纳税义务人出于不纳税或不履行纳税义务的目的而对税收工作人员使用暴力，并致税务工作人员重伤或死亡，则对行为人的行为如何定性？笔者在为本科生和研究生授课中常常听到的反应是：一部分学生很快或几乎不假思索地将采用暴力、胁迫的方法视为“手段行为”，并同时将不纳税或不履行纳税义务视为“目的行为”，从而用“手段行为”与“目的行为”这两个行为来构造一个手段与目的类型的牵连犯，于是提出应以故意伤害罪或故意杀人罪作最终定性。其实，以故意伤害罪或故意杀人罪作最终定性是妥当的，但罪数形态上的理论路径不是所谓牵连犯，而是想象竞合犯。因为牵连犯是形成于两个以上行为事实的场合，即两个以上行为事实的场合才有牵连犯一说。但在我们所讨论的前述事例中，实际上只存在着一个行为事实即对税收工作人员使用暴力，而不纳税或不履行纳税义务并非“目的行为”，而是作为主观活动存在的“目的”本身，是对税收工作人员使用暴力这一行为事实的主观点破即主观说明，亦即对税收工作人员使用暴力是服务于不纳税或不履行纳税义务这一主观“目的”的一个行为事实并且只是一个行为事实。那么，两者仍然存在于行为事实与对行为事实的法律评价的关系之中。在诸如为了杀人而制造枪支，于是先制造枪支而后用枪支去杀人的事例中，制造枪支是一个行为事实，用枪支去杀人又是一个行为事实，这里便存在着两个行为事实之间的手段与目的关系，从而形成手段与目的类型的牵连犯，但在我们讨论的对税收工作人员使用暴力以图不纳税或不履行纳税义务的事例中，并不存在两个以上的“行为事实”，从而牵连犯无从谈起。当牵连犯无从谈起，便意味着不存在着两个以上的行为事实，而当不存在着两个以上的行为事实，则所谓作为与不作为的竞合便失去了“事实根据”。当所谓作为与不作为的竞合“被迫”指向一个行为事实时，则所谓作为与不作为的竞合实质上便属于“一个事物的两个方面”，而就“一个事物的两个方面”构成所谓作为与不作为的竞合，即将“一个事物的两个方面”构造成“两个不同的问题”，则是否存在着刑法评价的问题？

　　以抗税罪为例所提出的所谓作为与不作为竞合的主张，有时会“不经意”地在其他问题上暴露出“破绽”，而这又可“迂回”地说明着该主张本身所存在的问题。如张明楷教授指出，与抗税罪有点类似但却不同的是扰乱无线电通讯管理秩序罪。《刑法》第288条第1款规定：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”一种观点认为：“该罪的实行行为由‘违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率’的行为与‘经责令停止适用后拒不停止使用’的行为两部分构成，前者是作为，后者是不作为。”〔12〕这样的解释具有一定的合理性。不过，由于“拒不停止使用”是作为与不作为的竞合（从不执行停止使用的命令的角度而言，是不作为；从继续使用的角度而言，是作为，但两者不是结合关系，而是竞合关系），也可能将本罪解释为作为的持续犯，亦即，不管是“擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率”，还是“拒不停止适用”，都是一种持续的作为。〔13〕在笔者看来，将扰乱无线电通讯管理秩序罪看成是“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率”的行为即所谓“作为”与“经责令停止适用后拒不停止使用”即所谓“不作为”的行为两部分即“两个行为”所构成，并不具有（一定）合理性，因为擅自设置、使用无线电台（站）与擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用通过“或者”一词而在一种形式逻辑上的“相容性选择关系”之中共同构成了“违反国家规定”的表现，而此两者与“违反国家规定”之间同样构成了表现与被表现、说明和被说明的关系，从而同样构成了行为事实与行为事实评价的关系。将“拒不停止使用”看成是作为与不作为的竞合仍然存在着将行为事实本身与行为事实评价相等同的问题，而将扰乱无线电通讯管理秩序罪理解为一种持续犯即继续犯，正好说明着将行为事实本身与行为事实评价相等同。因为持续犯即继续犯恰好是“不法行为”与其所造成的“不法状态”像等长的两条线合拧成一股绳，“不法状态”是“不法行为”的一种说明或表现，而非另一个“不法行为”。这样看来，至少在行为构造上，抗税罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪却并没有什么“不同”，因为后者是“违反国家规定”，而前者不也是违反“国家（税收）规定”吗？那么，对扰乱无线电通讯管理秩序罪所谓持续犯即继续犯的理解或许在一种“歪打正着”之中说明了抗税罪确实不宜视为所谓作为与不作为的竞合犯。至于张明楷教授担忧：将抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对“暴力、胁迫方法”的认定，从而扩大处罚范围，其实其担忧是不必要的，抗税罪的一个“抗”字已经意味着抗税罪本非“单纯的不作为”，而“暴力、胁迫方法”自然在“抗”字的意涵之内。

　　再就值班医生拒绝抢救患者且撤除患者身上的生命维持装置事例来说，表面上看，拒绝抢救和撤除装置是前后相继的不作为与作为两个行为事实，而实质上看，撤除装置是以一种外在积极的方式来背弃救死扶伤的作为义务。那就是说，作为先前消极表现的拒绝抢救和作为后来积极表现的撤除装置都以背弃救死扶伤的作为义务为共同走向，并且作为后来积极表现的撤除装置可以看成是作为先前消极表现的拒绝抢救在行为性质上的一种“固化”或“加剧”。如果先是值班医生本人单纯的不予以抢救，而后过来一个身份普通即对患者本无救死扶伤义务的仇人撤除装置，则前者是不作为犯，后者是作为犯，但此种情况下也形成不了所谓作为与不作为的竞合。因为行为主体是两个不同的主体，而行为事实则是两个不同的行为事实。因此，在我们讨论的事例中，拒绝抢救和撤除装置应视为一个完整的行为事实，且以背弃作为义务作为共同的，同时也是完整的“精神实质”。为了更深入地理解问题，我们还可讨论一下这样的事例：出于仇视社会的心理，消防队员甲面对着熊熊大火先是袖手旁观，后往火中投掷易燃易爆物品。毫无疑问，先前的袖手旁观因背离了灭火的法定义务而构成放火罪，其后向火中投掷易燃易爆物品更是背离了灭火的法定义务而构成放火罪，即背离灭火的法定义务是前后连贯的“精神实质”。于是，先前的袖手旁观和其后的投掷易燃易爆物品，便在刑法规范违反性上具有了下文所说的“一致性”或“同质性”，从而也就具有了下文所说的“相容性”或“兼容性”。我们以往已经普遍接受了一个刑法学命题，即以不作为的方式来实施通常以作为的方式所实施的罪行便构成即所谓不真正不作为犯。〔14〕那么，值班医生撤除维持生命装置是否启发我们形成另一个刑法学命题，即以作为的方式来实施通常以不作为方式所实施的罪行即可谓不真正作为犯？〔15〕

　　张明楷教授已经承认从违反禁止性规范与命令性规范的角度，作为与不作为确实也是对立关系。但他同时强调许多犯罪包括了复数行为（在法律上仍然是一个犯罪行为），而复数行为中完全可能同时包含了作为与不作为。这样，张明楷教授便将作为与不作为的对立关系即违反禁止性规范与违反命令性规范的对立关系“局限”在犯罪行为是单数行为的场合，而作为与不作为的竞合关系即违反禁止性规范与违反命令性规范的竞合关系，便可形成于犯罪行为是复数行为的场合，但其所举的事例却并非犯罪行为是复数行为。犯罪行为是复数行为的例子很多，如抢劫罪是由使用暴力、胁迫或其他方法这一“手段行为”与从被害人身上获取钱财这一“目的行为”复合而成，强奸罪是由使用暴力、胁迫或其他方法这一“手段行为”和与被害人发生性交这一“目的行为”复合而成，而诬告陷害罪则是由捏造他人犯罪事实这一“手段行为”和到有关机关予以告发这一“目的行为”复合而成。而在前述所列举的犯罪行为是复数行为的场合，作为复数行为组成部分或整个犯罪行为构成部分的个别行为或阶段性行为却都是违反禁止性规范的作为，以抢劫罪为例，即不该使用暴力、胁迫或其他方法而使用，同时不该从被害人身上获取钱财而获取，即都是“不该为而为”。犯罪行为是复数行为，而复数行为中一个是作为，另一个是不作为的适例，到底是什么或有哪些？实际上，在犯罪行为是复数行为的场合，或许正是由于作为复数行为组成部分或整个犯罪行为构成部分的个别行为或阶段性行为在所违反刑法规范的类型上，即在刑法规范违反性上，具有“一致性”或“同质性”，从而是“相容性”或“兼容性”，才得以复合成一个完整的犯罪行为。也因此，作为（犯）与不作为（犯）这两种本来是触犯具有对立关系的刑法规范的犯罪样态是不可能，也不必要竞合到一起。如果这样看问题，则在犯罪行为是复数行为的场合，作为组成部分或构成部分的那些行为要么都是作为，要么都是不作为，而我们现在似乎只能举出都是作为的例子，如抢劫罪、强奸罪和诬告陷害罪等。当张明楷教授强调许多犯罪包括了复数行为，而这些复数行为“在法律上仍然是一个犯罪行为”，是否巧合着这些复数行为在所违反刑法规范的类型上，即在刑法规范的违反性上具有“一致性”或“同质性”，从而具有“相容性”或“兼容性”？

　　三、立于刑法规范的分类与刑事责任来看作为与不作为的竞合

　　坚持所谓作为与不作为的竞合直接牵涉到刑法规范的分类问题。按照刑法规范的内容，除了诸如正当防卫和紧急避险这样的授权性刑法规范，刑法规范便剩下了禁止性刑法规范与命令性刑法规范。禁止性刑法规范指向着作为型犯罪，命令性刑法规范指向着不作为型犯罪。坚持所谓作为与不作为的竞合等于“不经意间”在刑法规范的划分中提出了第四种类型，即命令性与禁止性混合的刑法规范。而这第四种刑法规范将使得禁止性刑法规范与命令性刑法规范都没有存在的必要，进而使得刑法规范只剩下授权性刑法规范和命令性与禁止性混合的刑法规范。而这里要进一步指出的是，刑法规范除了是裁判规范，同时也是行为规范，并且首先是行为规范。那么，除了授权性刑法规范，禁止性刑法规范和命令性刑法规范都是对人们的行为提出强硬要求的规范。于是，所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将令人们“无所适从”，因为“不该为而为”与“该为而不为”的同时“发号施令”将令人们进退两难，或曰使得人们不知如何安排自己的行为或确定自己的行为内容。而所谓命令性与禁止性混合的刑法规范将带给人们的“无所适从”，也正是所谓作为与不作为的竞合带给人们的“无所适从”。显然，刑法规范的分类理论是不接受所谓作为与不作为的竞合的。