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内容摘要：传统上而言，软法与硬法以法律约束力为基本的界分依据。但是，面对多样化的法律现象，国际法提供了一个灵活的机制，即依据义务、精确性和授权三个要素的强弱程度，对软法和硬法进行多维界分。作为国际金融软法的典范，不具有法律约束力的《巴塞尔协议》在监管实践中不断“硬”化，从而成为全球银行业的“监管大法”。对我国而言，在承认和采纳如《巴塞尔协议》这样的软法时，需要综合观察其调节功能、监管效用以及所引致的连锁反应，需要秉持足够谨慎的态度将其转化为更加明确和具体的国内法，与其他国家一起共同推动国际金融软法的渐变。

　　关键词：法律约束力软法硬法《巴塞尔协议》

　　一直以来，学者们多以法律约束力作为界分软法和硬法的依据。然而，面对纷繁复杂的法律现象，法学理论总是灰色的，其与法治实践之间存在着一种强烈的张力。在“没有国家的全球法”理论中，“法”被视为社会权力自发互动的产物，而不是国家或者其他强制机构的“制定”。这种“法”并不是源于对“国家法”的模仿，而是源于脱离或者逃避“国家法”的另外一套社会实践。〔1〕现实中的软法和硬法总是交织在一起，它们之间并不是泾渭分明的区别。有学者认为，软法和硬法在现实很多的政策领域中，会作为有意识构设的结果而同时出现，或者同一制度无意地以两种路线实现同一个目标。〔2〕罗豪才认为法律现象出现后，需要有一个标准来辨识软法和硬法。〔3〕我国学者在论及软法与硬法的关系时指出，在硬法的条文原则抽象的情况下，软法可以通过更细密的规则使硬法相关规定具体化。〔4〕弗拉西诺在考察国际法院50年司法实践之后指出，软法规范虽没有法律强制性，但它能从社会、政治和经济等方面对国际法主体的行为产生影响，甚至形成类似于或强于国际法的效果。PhilipR.Wood认为，软法是由不成文的没有外部强制的规则、惯例、传统道德、期望的标准所填充的法律容器。〔5〕软法与硬法之间究竟存在着怎样的边界？这是当前正在兴起的一场法学革命的价值追求。〔6〕国际法提供了一个灵活的机制，来确定它们在某个特定领域的恰当组合。凭借对义务、精确性和授权三要素的多维界分，学者们试图构筑软法与硬法之间相互联系的桥梁。在这些相关因素的影响下，软法和硬法究竟会有怎样的渐变？笔者对它们的界分依据进行了具体阐述，并以《巴塞尔协议》为视角，从国际法层面上剖析软法和硬法在多维界分中的渐变性，希冀为现实中存在的软法“硬”化现象提供一个正确的理论导引。〔7〕

　　一、以法律约束力为依据的基本界分

　　“软法”一词的出现得益于国际法学者的创造，该词的出现对分析国际条约、国际协议、国际宣言等相关的国际规范提供了及时而有力的分析工具。〔8〕由于传统法的含义中必然包括了“强制”的内容，“软法”概念的提出是对中西方传统法律概念的一次彻底挑战。德国法学家萨维尼认为：“法律就像语言一样，既不是专断的意志也不是刻意设计的产物，而是缓慢、渐进、有机发展的结果。”人们对法律概念的理解应该是与时俱进的。软法与硬法在法律约束力方面的不同，使之成为学者们进行界分的基本依据。〔9〕霍夫曼认为，软法是不具有任何约束力或者约束力比硬法要弱的准法律性文件”。〔10〕牛津大学的哈里斯教授在其编纂的《国际法案例与资料选编》中指出，软法是能对国际法主体行为产生影响的规范，这些规范虽不受传统条约法调整，在国际法上没有法律拘束力，不产生法律确信，但却能切实地塑造和影响国际法主体的行为。弗朗西斯·施尼德指出，“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”。埃里克·A·波斯纳认为：“软法指的是一套没有中央的权威加以创设、解释和执行的规则。”AndrewT.Guzman和TimothyMeyer认为，软法泛指对国家没有法律约束的准法律规则。〔11〕日本国际法学者位田也认为：“从形式上说，软法是指在没有法律约束力的国际文件中，实质上具有某种约束力，或者正在超越单纯的事实或者道德、政治层面的约束而成为硬法的那些规则。”〔12〕

　　我国国际法学界于上世纪80年代注意到了软法问题。〔13〕王铁崖先生在其主编的《国际法》教科书中指出，国际法中的软法是指在严格意义上不具有法律拘束力，但又具有一定法律效果的国际文件。〔14〕如果以“硬法”指称这一类有硬约束力的正式法律规范，那么可将软法概括为国家法以外具有软约束力的行为规范。罗豪才将软法定义为“不依靠国家强制力保证实施的法律规范，它是一种由多元主体经非正式的立法程序而制定或形成的，并由制定主体自身所隐含的约束力予以保障实施的行为规范”，同时认为“硬法是指由国家创制的、依靠国家强制力保障实施的法规范体系”。〔15〕从国际层面上而言，由于条约对缔约国具有约束力，被视为国际硬法，而相当一部分规范性文件对签字国并不具有法律约束力，其被称为国际非正式规范，此即国际软法。〔16〕

　　基于上述国内外学者的阐释，凡具有法律约束力的规则，如条约、习惯国际法等，均属硬法；而那些不具有严格的法律约束力，却能产生社会实效的规则应归类为软法，如各类指南、建议、宣言、行动守则等。〔17〕这类文件往往有助于国际习惯的形成和条约的达成，对一国的行为有着实际影响力。〔18〕运用到国际金融领域的软法，通常是指政府间国际组织、金融标准制定组织与国家、非国家实体互动磋商形成的、不具有法律约束力但却可能产生实际法律效果的行为规范。〔19〕随着全球金融治理的深入，国际金融软法发挥着日益重要的作用。例如，《巴塞尔协议》在制定统一的金融监管和标准方面已经取得了显著成就。然而，它的性质常受到人们的质疑，〔20〕被定性为国际条约、〔21〕国际惯例、拘束性建议，或者将其归入“国际金融监管立法”的范畴。〔22〕笔者赞同学者们将《巴塞尔协议》视为国际金融软法的观点。〔23〕英国著名金融法学者J.J.诺顿认为，巴塞尔文件是毋庸置疑的国际软法，当巴塞尔原则和标准被转化为实际存在的国内法，并用于指导银行监管实践时，就不容抹杀其软法的性质。〔24〕从形式要件而言，尽管《巴塞尔协议》采用了“协议”之名，但并不具有国际条约所要求的构成形式，〔25〕其用语有意应用了成员“采用”而非“签署”的表述。从实质要件而言，《巴塞尔协议》本身缺少“调整主体间相互权利与义务的意思表示”，并且委员会一再明确宣称，其没有任何超国家的正式监管权力，所制定的文件没有并且从未尝试具有法律约束力。〔26〕尽管如此，《巴塞尔协议》却得到众多国家的承认和采纳，〔27〕成为国际金融软法的典范。

　　二、以三要素为依据的多维界分

　　在国际法层面上，法律约束力不同的软法和硬法并非是简单的二元界分。〔28〕KennethW.Abbott和DuncanSnidel指出，软法与硬法之间的边界已经变得相当模糊。〔29〕传统的区分软法和硬法的方式在现今并没有多大意义，这种区分为两大类的标准，极大地削弱了国际法工具的多样性和复杂性。〔30〕社会合意理论的提出与发展，使人们更多从“同意”或“自愿”，而非“被迫”或“制裁”的角度去看待法律现象。国际法功能主义学派认为，硬法的特征在于规则内容的精确性和固定性、控制意图的拘束性、权威信号的明确性，并且授权第三方作为相关事务决策者、争端裁判者和条约解释者；软法则是在上述三项特征之一项或多项弱于硬法的国际规范形态。一些学者认为可以用一个连续的统一体来表示规则的法律化程度，其中的变量就是义务、精确性和授权的程度。〔31〕KennethW.Abbott和DuncanSnidal提出，依据要素强度的不同来界分硬法与软法，〔32〕并且在义务、精确和或授权要素的影响下，导致某个法律工具弱化的时候，“软法”王国就出现了。〔33〕软法形式的多种多样，使得它与硬法之间并非是一种二元选择。在探索软法在国际金融领域中的作用时，有学者认为法制化是沿义务的层次、规则的明确性以及遵守和执行的授权三个要素的制度化的形式。〔34〕