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　　“现代政府是以行使合法管辖权来执行其功能。所谓合法，意味着政府是根据宪法授权来行使权威的。”国家采用区域行政规划、区域行政协议、区域协作立法和区域行政指导方式来调控市场经济的合法性，必须从宪法规定来解释。宪法第１５条分３款规定：“国家实行社会主义市场经济。”“国家加强经济立法，完善宏观调控。”“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。”市民社会具有多元性，市场经济具有自发性，都缺乏共同的目标，因而需要法制加以规范。法制作为抽象的规则，不能改变竞争的结果，但可以促进平等竞争的机会，从而改善市场的有序性。对市场绝不可以用具体的命令来调控。一项正当行为规则的作用，乃在于对众多个人所具有的不尽相同的目的进行协调，而一项命令的作用则在于实现特定的结果的微观监管和微观管理。与一项正当行为规则不同，一项命令不仅会限制个人的选择范围（或者说不仅会要求他们去实现刻意创生的预期），而且还会要求他们按照一种并没有要求其他人的特定方式行事。这种具体命令的调控构成干预。“干预是政府行使强制权力，而不是例行地执行一般性的法律，而且旨在于达到某种具体的目的。”“具体命令对偶合秩序的‘干预’造成了失序而且绝对不可能是正义的。”

　　经过３０多年的努力，我国已经先后制定了《反不正当竞争法》、《反垄断法》和《消费者权益保护法》等一系列经济领域的法律、法规，已成为社会主义法律体系的一个部门，为市场经济提供了基本的法律规则。在此基础上，针对不同区域的特点，通过区域行政规划、区域行政协议、区域协作立法和区域行政指导，消除区域内的行政壁垒，实现区域内的市场统一，促进区域内产业结构的优化，属于增进平等竞争机会的规则构建和方向性的引导，为市场发挥作用留下了足够的空间。即使是依据区域行政规划而出台的产业指导目录和各项支持措施，也并非针对特定企业和特定结果。区域行政指导、区域行政规划、区域协作立法和区域行政协议以及有关支持措施作为一种新构建的规则或方向性引导，既是一种宏观调控又是对经济秩序的维护。它们是除了经济立法外的宏观调控方式，是宏观调控方式的创新和完善。作为对经济秩序的维护，它们革除了流通梗阻，消除了市场壁垒，改革了不平等竞争规则，禁止了基于行政区的行政干预。因此，就行为方式上看，区域行政规划、区域行政协议、区域协作立法和区域行政指导等行政措施，是符合宪法第１５条规定的。

　　（二）区域与区域

　　如果抛开个案不论，就一般意义上的区域经济一体化法律治理而言，其内容上的合法性则需要讨论是否坚持了区域平等。一个区域行政规划或区域行政指导，随之而来的往往是巨额资源的配置和持续政策的倾斜。这就涉及规划区域或指导区域内不同行政区的利益，涉及规划区域或指导区域与其他区域的利益。随之在法律上提出的问题是，它们是否应受宪法第３３条关于“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”原则的约束？这类区域行政规划和区域行政指导，用哈耶克的话说属于“政策性措施”。除了不应具有排他性外，政策性措施“关键要点乃在于，绝不可能存在像法律面前人人平等那样的‘措施面前人人平等’”。也就是说，对措施中所指出的哪些产业予以扶持或优先发展，对哪些产业予以淘汰，不适用平等原则。但是，我们所面对的不是措施，而是措施所依据的宪法和法律，即措施的实施是否会损害宪法和法律面前人人平等原则。区域或行政区利益最终将体现为公民个人权利，区域或行政区利益的不均也将导致公民个人权利的不平等。平等权是公民的基本人权。“人权是普遍的，它们属于任何社会中的每一个人。人权不分地域……”罗马人曾在许多世纪中赋予了罗马的公民以某些特权，而这些特权则是他们拒绝给予遥远行省的居民的。这在学说上被视为地域歧视，没有贯彻平等权的典型例子。在美国，“各州，如同个人一样。”联邦未经州的让与或经州议会同意，不得占用该州的土地资源并行使联邦专有立法权（美国宪法第３条第８款第１７项），否则就是增加该州居民的负担，从而导致各州居民间的不平等。联邦不得分解一州，不得在该州管辖范围内组建或建立新州；未经有关州议会的同意，联邦不得将两个或两个以上的州合并或将几个州的一部分合并组成新州（美国宪法第４条第３款第１项）。根据法理，我国宪法所规定的公民平等权不仅应当适用于国家直接对公民个人的行为，而且也应适用于国家对某一区域公民所实施的行为。事实上，基于区域歧视而实施的行为已经引发了诉讼。因此，我们有必要确立和坚持区域平等原则，以此约束中央对地方、上级对下级的区域行政规划和区域行政指导，保障区域行政规划和区域行政指导的合宪性。

　　平等权是否约束区域政府相互间的行为？现在，很多区域行政协议已明文规定了平等原则。在我国，《湖南省行政程序规定》第１５条也首次以立法的形式规定了区域合作的平等原则。各行政区域在组织体制上的平等权，在理论上早已有孟德“所谓行政措施，我们通常所指的是那种为可以辨别的群体提供某些服务而支配或运用特定资源的措施。在这个意义上讲，建立学校或卫生服务系统、为特定的行业或职业提供财政资助或其他援助、或者对诸如政府经由垄断货币发行而拥有的那些手段的运用，都是政策性措施。”（弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第１卷，第２１９页）简单地说，哈耶克的政策性措施，是指临时而非持久的，针对特定对象而非普遍对象的支持性或资助性计划。

　　斯鸠提出，并由汉密尔顿等人予以发展；在实定法上，已成为美国宪法的一项原则（美国宪法第１条第９项、第４条第３款第１项），也是我国各行政区人大代表同比分配和行政区域边界纠纷处理的原则。但问题是，区域行政协议的缔结主体并不是相同级别的政府机关。如长三角区域１６市政府，有直辖市政府（上海）、省会所在地市政府（南京、杭州）、国务院批准的较大市政府（苏州、无锡、宁波）和地级市政府（嘉兴等）。并且，区域行政协议涉及产业分工、资源整合和环境保护，直接关系到公民的投资、贸易和服务环境；区域协作立法则直接关系公民的权利义务。区域行政协议和区域协作立法不仅影响到缔约方或协作方辖区内公民的权利义务，而且还影响到缔约方或协作方以外区域公民的权利义务。即使在市场特别发达、公私法不分的美国，州际协定和行政协议也并非纯粹的合同，而被看作是兼具合同和第三方效果的法律文件。区域政府之间的合作，不仅不能损害合作一方政府机关辖区内公民的权益，而且不能损害合作双方辖区外公民的权益。组织体制上的区域平等无法解决不同级别政府机关之间的平等合作以及区域外公民的平等权保障。因此，有必要把前文从宪法所规定的公民平等权推导出的区域平等权，适用于区域行政协议和区域协作立法。

　　（三）决策与参与

　　“执行权的组织必须担保执行的合法性……一个民主组织未必能最好的担保执行的合法性或忠诚性。”“而当立法是民主的话，担保执行合法性的最好的方法也是民主的。”保证公共决策合法性的民主方法之一，在过程上就是公众参与。在我国，“坚持国家一切权力属于人民，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业”，已经成为深化政治体制改革的基本内容和全面实现小康社会建设目标的新要求，也是实现区域平等的重要途径。

　　当然，公众参与的前提是公共决策涉及公众的权利义务。我们观察到，政府机关依据区域行政指导、区域行政规划、区域行政协议和区域协作立法，正进行着行政立法，制定了各种行政规范性文件，并实施了各种具体行政行为，从而设定了公民、法人或其他组织的权利义务。区域协作立法对私权的直接设定自不必细述，区域行政协议对私权的直接设定也已有类型化概括，区域行政指导和区域行政规划也不例外。这类权利义务的直接设定，尽管不是很普遍，尽管不完全符合德国法学说上的权利要件，但这正是区域行政指导、区域行政规划和区域行政协议的特点。

　　因此，公众具备参与区域经济一体化治理的前提条件。

　　我们观察到，在皖江城市带区域行政规划的制定中，为实施区域行政规划的各种方案或指导意见的制定中，以及基于区域行政规划所签订的省、部合作协议的落实措施的制定中，都已经开展了网上征求意见、各种座谈会等形式的良好实践。这一领域的公众参与实践，至少为我们提供了以下三方面的新思考：第一，参与事项。从形式上看，有关区域行政规划、区域行政指导以及有关实施方案或措施都有公众参与，有关区域行政协议和管理机构的设置没有公众参与。皖江城市带并没有区域协作立法的实践。从已有实践的东北三省来看，区域协作立法并不影响法定的公众参与。从内容上看，公众参与主要涉及公众权利义务的事项。第二，参与范围。从皖江城市带规划的制定来看，在多个阶段广泛进行了意见征求，并且征求了安徽省外的意见。区域行政规划、区域行政指导和区域协作立法涉及区域内公众的权利义务，自然应给予区域内公众参与的机会。同时，它们又涉及区域平等，因而也应给予区域外公众参与的机会。《安徽省优化皖江城市带承接产业转移示范区法制环境若干规定（草案）》的征求意见，是在网上公开进行的，没有限制参与人的范围，提供了区域外公众参与的机会，有助于区域平等的实现，值得肯定。《国务院关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》（国发［２００８］３０号），尽管是针对长三角区域的区域行政指导，但发文的指向却是“各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构”。对这类指向发文主体所辖区域整体的区域行政规划和区域行政指导，更应在整体区域内给予公众参与机会，而不能只给予区域行政规划和区域行政指导适用区域的公众参与机会。

　　第三，参与意见的平衡。区域行政规划和区域行政指导中的公众参与意见平衡，在内容上将主要涉及区域平等。在区域协作立法中，作决策的政府机关是不同行政区域的多个政府机关。可以预料到的是，同样的政府决策在一个行政区域内被公众支持，在另一行政区域却可能被公众反对。此时，参与意见并非由一个政府机关平衡，而是由两个或多个地方的不同政府机关予以平衡。这就需要由各有关政府机关进行磋商和协调。如果区域行政协议也给予公众参与机会，那么也会出现这一现象。

　　公众参与既包括决策作出前的公众参与，也包括决策实施中的公众参与。在区域经济一体化的法律治理中，决策实施的公众参与尤其重要，如果说决策作出前的公众参与是关于实现对行政权行使和区域平等权的监督机制，那么作出后的公众参与则是推动区域行政规划、区域行政指导和区域行政协议实施的动力机制。

　　“有些人，避免危及既得利益的愿望比改进已有的并取得新的利益的愿望更为强烈。”区域行政规划和区域行政指导即使是由上级政府机关制定的，即使基于行政体制上的领导与被领导关系而对下级政府机关具有拘束力，也往往存在被怠于履行的现象。不要说内容比较宏观和表述比较原则的规划和指导，即使是明确具体的法律规范，也存在被怠于实施的现象。区域行政协议的效力更是充满争议，有的甚至在条款中明确约定不具任何法律效力。在区域利益竞争激烈的情况下，区域行政规划、区域行政指导和区域行政协议实施的领导、考核和奖惩等行政内部机制常常失灵，因而只能借助于行政系统以外的力量即公众参与，允许公民请求政府机关履行规划、指导或协议中的职责。甚至当公民的请求被拒绝时，允许公民依法申请复议或提起诉讼，从而推动政府机关对区域行政规划、区域行政指导和区域行政协议的协同实施。这一意义上的公众参与，将构成区域行政规划、区域行政指导和区域行政协议实施的更为有效的动力机制。

　　三、区域经济一体化法律治理中的公权关系

　　在区域经济一体化的法律治理中，所涉及的国家内部组织体制包括上级政府与下级政府、政府与人大、不同地方政府之间的关系。这些关系在凯尔森的理论中，也是一种法律秩序，即经组织法规范调整而形成的秩序。

　　（一）上级政府与下级政府

　　宪法第８９条规定了国务院对各职能部门以及地方各级人民政府的领导，《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第５９条规定了地方各级人民政府对所属工作部门和下级人民政府的领导。但是，行政学或领导学所关注的是领导者的领导体制、职责、能力和方法，宪法学所关注的是地方自主权或上下级的权限分工，行政法学则对此并未作出解释。国务院对地方政府、上级政府机关对下级政府机关的什么事项，在多大范围内，以及以什么方式来实现领导等一系列问题都尚未明确。这是一个法解释学问题。法解释的实现，则需要借助类似于区域经济一体化实践这样的案例。

　　长期观察发现，在区域经济一体化实践中，最早出现的是区域行政协议。初期的区域行政协议多系地方政府自主签订。但后来，有了上级政府机关或中央政府的参与，包括作为缔结主体的参与、接受备案的参与以及观摩式参与。然后，出现了上级政府或中央政府的区域行政规划和区域行政指导。这似乎蕴含着领导的某种规律。在纯粹法理论看来，这是法律实效不断增强的结果。国家本身只是一种法律现象和法律秩序，国家的“政治权力就是被承认为法律的强制性秩序的实效”。从没有实施领导到实施领导，再到领导的强化，是法律的应然效力变为现实的过程，是国家作为法人去不断服从法律要求的结果。在纯粹法理论中，政府机关缺乏应有的主动性和判断力。从政府机关的主动性和判断力角度说，区域经济一体化的领导实践，体现了先鼓励创新和探索，然后实施领导，并不断加强领导力度的过程，符合宪法第３条规定的民主集中制原则。

　　我们通过长期的观察发现，跨区域行政事务不一定都需要共同上级政府的领导。根据宪法第８９条第１５项的规定，国务院对县级以上行政区划的设置和变更具有领导权。国务院据此制定了《关于行政区划管理的规定》和《行政区域边界争议处理条例》。同样，宪法规定了国务院对全国经济工作的领导权。但是，单纯的跨行政区域因素，即使涉及不同的省、自治区、直辖市，也不足以构成国务院领导的理由。《上海市静安区与马鞍山市人事人才工作合作协议》，是两个县级行政区之间的合作，尽管涉及安徽省和上海市，但国务院并没有进行备案或审批等形式的领导。同时，单纯的行政区域级别也不足以成为国务院予以领导的理由。

　　《东北三省政府立法协作框架协议》尽管是省级区域合作，在缔结中却并未见国务院或其主管部门参与。相反，一个省级行政区内的珠三角、武汉城市圈、长株潭城市群的区域合作、河南中原经济区和江苏沿海地区，却成了国务院实施领导的例子。其中，珠三角和长株潭区域获国务院批准的主要原因在于区域合作和经济一体化已经具有较高的成熟度，不亚于长三角区域；而武汉城市圈主要在于它在我国中部地区的重要地位和对周边地区的辐射作用，河南中原区主要系全国粮食生产和现代农业基地，江苏沿海地区系为了加强与中亚、欧洲和东北亚国家的交流与合作。从上述情况来看，国务院对区域合作的领导，除了省际因素和区域合作是否将“影响到中央政府的控制力”外，还取决于区域经济一体化的成熟度及内容的重要性。内容上的重要性，包括产业布局和升级对其他区域乃至全国的长远意义，以及是否涉及邻国贸易等涉外因素。

　　我们通过长期的观察还发现，早期的区域经济一体化领导，多表现为组织机构上的探索，如江阴经济开发区靖江园区、乌昌经济一体化中上级组织通过设置专门的机构实施领导等。这已是一种习以为常的领导方式。但是，国务院除了对区域行政协议的参与和备案外，近年来又创新了领导方式，采用了区域行政规划和区域行政指导的方式。这些新的领导方式不同于国务院对行政区域设置或变更中的立法和审批领导方式，比立法更原则，比审批更宏观。区域行政规划和区域行政指导只要不涉及公众的权利义务，对公众就不具有拘束力。但对下级政府机关，无论是区域行政规划还是区域行政指导，都具有拘束力。“行政机关就要受上级机关的命令的拘束。”观察发现，国务院《关于进一步推进长江三角洲地区改革开放和经济社会发展的指导意见》（国发［２００８］３０号）———国务院《皖江城市带承接产业转移示范区开发园区总体发展规划》（国函［２０１０］５号）———安徽省委、省政府《关于皖江城市带承接产业转移示范区规划的实施方案》（皖发［２０１０］３号）、相关地方立法和国务院各部委的支持措施———安徽省政府各主管部门的支持措施———示范区各城市政府的实施办法和保障措施，得以层层贯彻落实。它们既约束下级政府机关行使公权力的行为，又约束下级政府机关适用法律、法规和规章的裁量，实现了用行为机制替代组织结构的功能。

　　在主张设立经济区领导机构者看来，领导行为的适用范围应当与领导辖区相一致，似乎中央政府要么只能针对全国区域实施调控，要么什么都不做。其实，中央政府只针对部分行政区域实施立法等领导形式早已存在。国务院的区域行政指导和区域行政规划，直接回应了呼吁，实施了对经济、文化相通的、由若干省级甚至省级以下行政区构成的经济区域的领导。就辖区内部分区域实施领导的主体可以是政府机关而不能是代议机关。政府机关可以就其辖区内部分区域实施领导的理论依据，则是分权原则和民主原则。类似国务院对区域经济一体化的领导方式，从理论上讲，可以运用于地方政府层面上级对下级的领导。但遗憾的是，地方政府很少运用这样的领导手段，而习惯于行政区域的合并或调整。当合并或调整有法律困难时，则选择了设置机构的一体化方式。法解释学需要以“现象”的存在为前提。基于地方政府并没有为我们提供典型的解释对象，本文也只好先予略过。

　　（二）政府与人大

　　代议制机关“应该控制政府的一切行动”。“现代代议制度是出于政府治理的需要而不是出于立法的需要而形成的。”“虽然我们称这些机构为‘立法机构’，但是它们的绝大部分工作却不是制定和批准一般行为规则，而是指导政府在解决特定问题时采取何种行政措施。”并且“值得我们注意的是，恰恰是政府治理而不是立法工作渐渐变成了代议机构的首要任务”。因此，民意机构必须关注政府治理，政府机关必须主动适应这种宪政安排。

　　我国宪法第９２条规定：“国务院对全国人民代表大会负责并报告工作；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会负责并报告工作。”

　　《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第８条规定，县级以上的地方各级人民代表大会的职权有听取和审查本级人民政府的工作报告。２００６年７月，东北辽吉黑三省曾签署《东北三省政府立法协作框架协议》。但经查阅２００６年、２００７年吉林省、辽宁省的政府工作报告，并未发现有这一内容的专门说明或原则性表述。２０１０年是《皖江城市带承接产业转移示范区开发园区总体发展规划》、《长江三角洲地区区域规划》、《国务院关于中西部地区承接产业转移的指导意见》的制定年，也是苏浙沪皖政府《关于共同推进皖江城市带承接产业转移示范区建设合作框架协议》的缔结年。经查阅发现，国务院在２０１０年、２０１１年的《政府工作报告》中，对拟制定或已制定的区域行政规划和区域行政指导都有专门说明。上海市、安徽省在２０１０年、２０１１年的《政府工作报告》中，也有专门说明。

　　根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第８条、第４４条的规定，县级以上的地方各级人民代表大会及其常务委员会的职权包括“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”。区域行政协议、区域协作立法和区域管理机构是否属于向本级人大常务委员会报告的重大事项？如果是的话，会有什么问题？在密尔看来，这“就有必要考虑哪种工作是一个人数众多的团体能够适当完成的”。在美国，州际协定的缔结和修改适用立法程序，要由州议会通过，但结果是周期长，缺乏灵活性，也导致了合作的不确定性。为此，美国兴起了行政协议。行政协议不适用立法程序，不需要州议会的通过。根据密尔的原则和美国的经验，我们也有必要区分不同的区域行政协议而建立不同的制度。对一般的区域行政协议不必作为重大事项报请本级人大及其常务委员会决定，但下列区域行政协议应作为重大事项报请本级人大及其常务委员会决定：第一，基础性、制度性和综合性的区域行政协议，这是为其他合作奠定制度和机制基础的区域行政协议，如《长江三角洲城市经济协调会章程》和《泛珠三角区域合作框架协议》等。第二，持续性的重要专项区域行政协议，如《泛珠三角区域合作行政首长联席会议制度》、《泛珠三角区域科技创新合作框架协议》、《泛珠三角区域合作发展规划纲要》和《泛珠三角区域综合交通运输体系合作专项规划纲要》等。