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　　摘要：《中华人民共和国合同法》第286条规定，建设工程的承包人对自己承包建设的工程项目在发包人不能依约支付价款的情况下有权通过折价或拍卖的方式对工程的价款优先于发包人的其他债权人受偿。众所周知，对于同一个标的，债务人能够与多个债权人成立多个债权关系，各个债权之间无时间先后均具有平等的效力。但286条打破了传统民法上的债权平等性，规定建设工程的承包人对工程的价款优先受清偿的权利。但我国现行法律对其性质并没有明确规定，本文通过分析，认为工程价款优先受偿权在性质上属于担保物权。 

　　关键词：建设工程价款优先受偿权；定性；优先权；担保物权 

　　一、建设工程价款优先受偿权性质认定的学界分歧 

　　《合同法》第286条规定，发包人未依约支付价款的支付的，承包人可以通过折价、拍卖，与发包人协商或申请法院拍卖等方式，就价款优先受偿。参照该条，笔者认为，承包人对工程价款的优先受偿权指的是在发包人不能按照合同约定支付建设工程价款的前提下，工程的承保人所享有的就该建设工程款项优先于发包人的其他债权人受清偿的权利。但该项权利的性质为何，学术界对此仍存有诸多不同的观点。通过分析总结笔者认为主要有以下几类： 

　　（一）法定抵押权说 

　　该学说源于德国、瑞士。持此种观点的学者认为，承包人的优先受偿权具有法定性，是由法律直接明文规定的，不允许当事人之间的约定确立；再者，是以建筑物（不动产）为标的物，具有优先受偿性，符合法律对法定抵押权的特征规定，因此他们认为承包人的优先受偿权与法定抵押权是拥有相类似的权利属态。梁慧星教授也曾提出，从合同法的整个立法过程来看，对第二百八十六条从一开始的法条设计到后续的起草、讨论、修改、审议直至最后通过的程序，都始终坚持工程价款的优先受偿权属于法定抵押权的立场。不可否认，承包人的优先受偿权与法定抵押权确实存在着相似的权利属态，借鉴抵押权之融通资金和规范信用之权能，对于丰富抵押权的内容，促进我国担保物权制度的理论发展具有积极意义。但如果简单地将两者等同不免有失偏颇，因为两者在规定登记是否为成立要件上存有差异。我国法律明确规定，不动产抵押是以登记为生效要件，而承包人的优先受偿权是由法律规定直接确立的，无须以登记为生效要件。再者，若将承包人的优先受偿权认定为法定抵押权，无助于保障承包人之合法利益，并且还是违背合同法286条立法目的之行为。因为就我国目前房地产行业现状来看，房地产开发商大多通过向银行贷款来进行房地产开发，而银行为了能及时收回贷款降低风险，多会与房地产开发商签订协议设定抵押权，“就法理而言，法定抵押权并非不问成立先后，恒得优先于意定抵押。”具体到实务实践操作，会依照法律规定对同一财产上存在的数个抵押权，按成立时间的先后顺序进行受偿。这样就极可能出现先成立的贷款人之抵押权于后成立的承包人之抵押权优先受偿的情况，这种情况下《合同法》第286条的规定几近一纸空文，承包人的利益更难言得到保护。诚如梁彗星教授所言：如果法律允许约定的抵押权优先行使，无异于将发包人自己的债务转嫁给合同外的承包人，是明显有违民法中的诚信及公平之原则。 

　　（二）留置权说 

　　原建设部和国家工商行政管理总局联合制定发布的《建设工程施工合同条例》中第28条规定，若发包人违反有关规定和合同约定，不能支付相应的工程价款，承包人可依法留置部分或全部工程，并予以妥善保护，相关的保护费用由发包人承担。根据此条款我国民法学界有学者主张建设工程价款的优先受偿权在性质上为留置权。留置权说为我国民法学界所独创。认为建设工程合同的发包人在工程验收合格后不能依照合同约定支付相应的工程款时，承包人享有按照留置权的规定留置该工程以确保其工程款项得到清偿的权利。故将承包人的优先受偿权认定为法定留置权。但主张承包人优先受偿权为留置权的观点，在理论界遭到一致反对。反对理由认为：首先，承包人优先受偿权的标的物是不动产，而传统物权法理论认定留置权的适用对象为仅为动产，故而学理不通；其次，《合同法》286条规定的是，承包人的优先受偿权是发生在建筑工程竣工并交给发包人验收合格后，在合理期限内因发包人不按合同约定支付价款时才发生，而承包人在工程验收合格后不再实际占有建筑物，但承包人的优先受偿权却不会因此而丧失。而留置权的成立及存续要求债权人须合法占有标的物，且当债权人丧失对标的物之占有，留置权归于消灭；其三，在建设工程合同中，在发包人依约不支付价款的情况下，只能通过与发包人协商将工程折价、拍卖或者申请人民法院拍卖的方式取得优先受偿，而不能自行主张。而留置权人既可以自行将留置物折价、拍卖也可以通过与债务人协商将留置物折价、拍卖优先受偿价款。

　　（三）优先权说 

　　此学说观点源于法国民法。《法国民法典》第2103条规定：“在下列情形下，享有优先权的债权人，对债务人的不动产有优先权。建筑师、承包人、泥瓦工以及其他为建筑、重建、修缮建筑物、渠道或其他工程的工人，如经建筑物所在地民事法院依职权指定的鉴定人察看所有人声称具有图纸的施工现场情况，并在工程开始以前作成记录，在工程完工后至迟在6个月内由同样依职权指定的鉴定人验收时，对不动产有优先权。”主张该学说的学者的主要理由为：其一，承包人的优先受偿权不符合我国现行立法上的留置权法定抵押权的基本特征和要件。依我国担保法，不动产抵押以登记为生效要件，留置以占有为成立要件。而优先权是依法律的直接规定而取得，不以占有或登记为要件，这一点完全符合《合同法》第286条的特点。其二，将承包人的优先受偿权定性为优先权，具有诸多积极意义：不仅有利于体现履行建设工程合同过程中的公平公正，凸显建设工程项目的社会公共目的，提高其经济效用，释放其经济效益和价值；还能促进社会经济因素和资源的合理配置与互通互动；更重要的是能够有效解决现实中存在的大量拖欠工程款、侵害承包人合法权益的恶性事件。他们认为是市场经济氛围下保证建设工程项目合理运作、良性循环，保持社会经济稳定和谐发展的的一项不可或缺的法律手段。因此，主张应当将承包人的优先受偿权定性为优先权。 

　　抵押权、留置权在我国《物权法》及有关的法律中都有明确的规定，就不再进行过多的讨论，但是优先权在法律上规定的却很少，仅仅在个别法中比如船舶优先权和民用航空器优先权做了简单的规定，针对优先权的概念性质等同样存在着分歧和争议，因此有必要就优先权做一个简单的探讨，以此明确优先权的权利本质，从而更好的确定工程价款优先受偿权的权利属性。 

　　二、对优先权的性质探讨 

　　（一）优先权性质的学说争辩 

　　依我国民法相关理论认为优先权是特定债权人基于法律的直接规定而享有的就债务人的总财产或特定动产、不动产的价值优先受偿的权利。④依据成立在不同的标的上可将优先权分为一般优先权与特别优先权。在债务人未专门确定权利对象的动产、不动产上成立的优先权称为一般优先权，而在债务人专门特指的动产、不动产上成立的优先权是特别优先权。对于优先权的性质，理论界仍然没有形成一致的意见，现阶段较有影响力的学说主要有以下几种： 

　　1.法定担保权说 

　　该学说认为优先权是一种独立的担保物权。以《法国民法典》为参考标准的西班牙、荷兰、比利时及亚洲的日本等国家主张优先权为法定担保物权。典型代表为法国和日本。这些国家认为：优先受偿性是物权区别于债权的重要特性，是物权效力的基本属性，因为债权是相对权，而相对权不具有优先受偿性和排他性特征。当法律规定某项债权有优先受偿的效力时，事实上就肯定该债权具有物权性质。通过与抵押权的全面对比，法日等国的学者主张，优先权是一种独立的担保物权。相较于传统的担保物权，法、日学者认为该优先权因为有基于法律明文规定的优先受偿效力而排除当事人之间任意约定的可能；同时主张该优先权的受偿次序由法律直接规定，而不再是同传统担保物权那般依权利公示或权利产生的时间之先后来确定受偿的次序；再者，他们认为该优先权无须公示也无须转移财产的占有。 

　　2.特种债权效力说 

　　该学说主张优先权是特种债权中的特殊优先受偿效能。如德国民法明确规定优先权是特种债权所有效力中的一种效力，智利民法典也规定有优先权作为特种债权的一部分，不认为它是一种单独的权利。同样有学者对优先权的该种效力持否定态度。他们反对优先权是一项独立的担保物权：他们认为优先权违背物权标的特定的原则；对优先权的设立无须公示，认为是违背物权公示原则；他们还认为，我国法律只是为维护社会公共利益之目的或推行社会政策的考量而规定某些特种债权的优先受偿性，但不会改变该特种债的的既有债权特性。