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　　内容摘要：盗窃罪与职务侵占罪的区分关键在于行为人实施犯罪时是否利用了其职务便利。窃取封缄物内财物的，应将封缄物看作一个整体进行认定。承运人基于运输合同负有保证运输财物安全、足额到达目的地的义务。

　　关键词：盗窃职务侵占封缄物

　　[基本案情]某石油分公司与某运输公司（民营企业）签订了成品油运输合同，石油分公司为了确保油在运输过程中的安全，在油罐车上安装了摄像头和GPS定位系统，并且将油罐车的输油口用铅封封住。犯罪嫌疑人周某、邢某等人，均为运输公司的油罐车司机，在驾驶油罐车运输过程中，伙同他人采取把摄像头挡住，把封条挑开等方式，从油罐车接油、用软管从油罐车吸油等手段多次窃取油罐车内的汽油。

　　一、司法实务分歧

　　本案的争议点是，犯罪嫌疑人的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪。

　　第一种意见是该案应定职务侵占罪，理由是：第一，职务侵占属于广义上的盗窃，是一种利用职务之便的盗窃，具体到本案中，运输公司负有把石油安全运到目的地的义务，如果石油丢失，石油公司有向运输公司追偿的权利，而后运输公司有向驾驶员追偿的权利。因为驾驶员既负有把石油安全运到的义务，同时也负有监管石油的义务。第二，无论驾驶员是否签订劳动合同，都具有劳务合同关系，按照劳动法规定都是公司人员，在本案中，运输车辆上并没有石油公司的押解人员，因此驾驶员负有运输和保管物品的双重责任。

　　第二种意见是该案应定盗窃罪，理由是：第一，运输石油的车辆已经被石油公司安装了摄像头和定位系统，驾驶员偷油的时候，用衣服把摄像头挡住，并且用针把封条挑开，使石油公司不易发现，这说明驾驶员是采取秘密的手段窃取的，并且有的驾驶员已经偏离了固定的线路，与他人勾结，共同盗窃。第二，本案中的驾驶员只负责运送，石油公司已经把运输石油的油罐封铅了，同时石油公司在运输车辆也安装了摄像头，通过石油公司采取的种种防盗窃手段可知，石油公司仅仅把运输的义务交给了运输公司。

　　二、法理分析

　　（一）盗窃罪与职务侵占罪之区别

　　对于本案的定性，实践中不同的地区对此类案件存在着不同的认识和理解，在处理上也不相同。笔者认为，要解决这一问题，首先应当从两罪的异、同方面进行分析。《刑法》第264条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。第271条规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为。

　　盗窃罪与职务侵占罪的共同之处是行为人主观上都具有非法占有公私财物的犯罪目的，都侵犯了公私财产的合法权利。两者的区别之处是：1.职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是公司、企业或者其他单位的人员。盗窃罪的主体则为达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的一般主体；2.职务侵占罪在客观上表现为利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，具体的非法占有行为方式多种多样，包括窃取、骗取、直接侵吞等。盗窃罪在客观上则表现为秘密窃取公私财物；3.职务侵占罪的犯罪对象是行为人所在单位的财物，而盗窃罪的犯罪对象则是不特定的公私财物。

　　从上述分析可以看出，盗窃罪与职务侵占罪的关键区别是行为人在实施犯罪行为时是否利用了自身的职务便利。

　　（二）关于窃取封缄物内财物的定性

　　本案中还存在另外一个问题，就是对窃取封缄物的行为如何定性存在不同认识。如有学者认为封缄物整体由受托人占有，但内容物为委托人占有。受托人不法取得封缄物整体的，成立侵占罪；取出其中的内容物的，成立盗窃罪。[1]也有学者认为“这种考虑方法很不合理，因为占有封缄物之内的物品构成盗窃罪，而占有整个封缄物却构成侵占罪”。[2]

　　在我国刑法学界，基本观点还是主张将封缄物看作一个整体。理由是：第一，受托人实际取得了封缄物整体与封缄物之内财物的保管权（暂时占有权），即具备了合法持有他人财物的条件。第二，只是因为委托人对封缄物之内财物进行封缄，就认为封缄物之内财物仍处于委托人持有之中，是十分牵强的。因为，封缄并不能完全阻止受托人取出封缄物，相反地，受托人有充分条件取出封缄物内容，而这都源于委托人之委托。第三，如果强调把封缄物整体与内容分开，势必得出这样的结论，即将封缄物整体占为己有，应定侵占罪；占有封缄物内容，却要定盗窃罪。这样处理显然不合理。

　　基于上述观点，关于本案也有人提出，如果这样认定可能会出现的情况是如果司机把所运的油私自卖了，构成盗窃罪，而连车带油都卖了，只构成侵占罪。由于盗窃罪和职务侵占罪在具体刑罚配置上前者明显重于后者，明显不合理。因此，持这种观点者认为本案不应认定为盗窃罪。

　　笔者认为，该观点并没有认真区分车和油的关系，也没有坚持主客观相一致的原则。因为，具体到本案，首先驾驶员所驾车的所有权应当分为两种情况，一是驾驶员本人所有，另一种就是运输公司所有。在油罐车属于驾驶员本人所有的情况下，驾驶员同时把车和油都卖了的行为，只构成盗窃罪，其只应当对其所运并被其盗卖的油承担责任。因为车是其本人所有的，因此卖车是属于处置个人财产的行为，当然不构成盗窃或侵占等犯罪。二是如果车的所有权属于运输公司所有，那么驾驶员卖油的行为仍然构成盗窃罪，理由同上，其卖车的行为，属于侵占行为。因为驾驶员所驾车辆是运输公司交给其保管，驾驶员合法占有该车，在没有处置权的情况下，私自卖车，并占有钱款，其行为当然构成职务侵占罪。否定者也许会认为，驾驶员的一个行为怎么会构成两个犯罪呢？笔者认为这就要根据主客观相一致的原则以及具体的犯罪构成要件认定。上述行为看似是一个行为，却同时符合两个犯罪构成要件，彼此之间也没有牵连、竞合关系，因此应以两罪定罪处罚。

　　此外，在用普通封缄物（没有较高经济价值封缄物，如一般快递公司的普通包装物）封存物品的情况下，行为人同时将封缄物和物品同时占有的，由于封缄物价值不高，在具体处理时，可以忽略不计，以一罪定罪处罚。如果封缄物价值高，应依盗窃罪定性处罚。

　　（三）驾驶员和所运油的关系

　　本案涉及的另一个问题是驾驶员要不要对所运车辆内的油负责，如果油少了，驾驶员是否对此承担责任。有人认为，如果此行为构成盗窃罪的逻辑成立，那么就意味着驾驶员可以不对所运的油承担责任，哪怕发现漏油、偷油也可以不闻不问，因为，既然油的所有人排除了驾驶员的管理，那么其就可以不对油的安全承担责任。

　　笔者认为，这种观点同样是错误的。驾驶员把油安全、足额的运到目的地，是其作为驾驶员的职责，也是其对运输公司应负的责任。而运输公司和石油公司之间的运输合同，是驾驶员对油保管责任的最终依据。也即驾驶员对所运输的油负有安全、足额运到目的地的责任，而这种责任是基于运输合同的民事责任。如果在运输过程中发生汽油数量减少，运输公司当然要承担相应的赔偿责任。这就是为什么在本案中，运输公司的驾驶员要和加油站的工作人员勾结在一起共同作案的原因。因为加油站的工作人员在收油时，很容易发生油量减少的问题，而一旦发现油少了，运输公司就要承担赔偿责任。

　　三、结论

　　综上所述，盗窃的基本特征是，采取秘密手段窃取他人财物的行为。本案中财物所有人之所以采取安装摄像头、铅封出油口等方法保护车内的油，重要原因就是为防止他人偷盗，即排除所有人之外的其他人对油的直接管理。在此情况下，驾驶员顺利偷到油，利用的是其易于接触到油的工作之便，而不是职务上对油的管理职权。驾驶员采用挑开铅封、用衣服挡住摄像头等自认为别人不会发现的秘密方法盗取汽油，其行为应当构成盗窃罪。

　　注释：

　　[1]张明楷：《论盗窃罪、侵占罪、诈骗罪之间的关系》，载《刑事司法指南》2009年第1期。

　　[2]王作富：《刑法分则实务研究》（下册），中国方正出版社2003年版，第1153-1154页。