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　　【摘要】被害人承诺也可以说是被害人同意，指法益的所有人同意他人侵害自己所享有的法益的权利，早在古罗马时期法学家乌尔比安就对其进行了分析。但是我国在被害人承诺方面规定很不完善。我国刑法中并没有明文规定被害人承诺，只是将其在理论上纳入到了除去正当防卫与紧急避险的其它排除犯罪的事由之一，因而把它看成是超法规的违法性阻却事由。本文通过被害人承诺的概念，被害人承诺成立的条件与限制条件来对被害人承诺进行探究，以期推动我国被害人承诺理论的完善，使更多的人理解此行为。

　　【关键词】被害人承诺；成立要件；限制条件

　　我国只明确规定了正当防卫与紧急避险作为正当化事由的两类情形，而正当化事由的实质是指此行为只具备犯罪行为的客观要件，不具备犯罪的实质性要件，所不不是犯罪。在我国的犯罪构成体系之中，缺少真正的违法性阻却事由，而被害人承诺理论正好可以弥补这一缺陷，所以本文就被害人承诺进行探究。

　　一、被害人承诺的概念及历史演进

　　（一）被害人

　　被害人这一概念，是从拉丁文“Victim”得来的，他最初具有两个意思，一个是指在进行宗教的仪式时公祭给神灵的祭品；另一个含义是指因为别人的行为而受到了伤害的个人、集体或组织。一般在现代的刑法学中，研究的都是它的第二个含义。刑法学以犯罪和刑罚作为研究的首要课题，因此，要研究入罪与出罪就离不开对被害人的研究，所以被害人这一概念在刑法中经常被提及。

　　（二）被害人承诺

　　被害人承诺是说确实有被害人存在，符合犯罪的构成要件，有客观上的损害结果发生或是有损害结果发生的可能性，但是由于被害人运用个人权利的自由处置权，事先承诺放弃此种权利、利益而是侵害行为受到刑法宽容的行为。或者在此种情况下可以用“权利人承诺”代替习惯上所说的“被害人承诺”，一次更加符合法医主体允许他人侵犯自己所有的法益的情况。

　　（三）被害人承诺的历史演进

　　刑法中有关被害人承诺的理论有着深远的历史渊源，最早可以追溯至公元前古罗马法学家乌尔比安在其《学说汇编》第47卷中写下的一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的”①。近代刑法学者将其演变为“得到承诺的行为不违法”②。由于被害人承诺理论涉及到了公权力与私权利的划分，所以在适用时受到了严格限制，并且在历史的不同阶段与不同的国家和地区之间也往往存在差异。

　　二、被害人承诺成立的要件

　　（一）主体要件

　　刑法规定，承诺主体具备作出承诺的能力，是承诺有效必须具备的条件。承诺能力，即指不但可以作出承诺，且能够完全理解、辨认其所作承诺的意义与内容的能力。这种辨认的能力，是指作出承诺的人所具有的理解此事件的性质，范围与结果的能力。因为只有当承诺人对自己所作出的承诺有明确的认识理解时，才能避免受到不良分子的利用，保障其对自身权益的自由支配与处分。我国大部分学者认为，“做出承诺的人必须具有辨识事理的能力，即能正确认识自己所同意的行为的意义、内容、性质和后果，并且能够独立地为意思表示，因此，精神病人和未成年人，由于缺乏正确认识自己行为的能力，他们的承诺不是自己真实意志的表现，因而经他们承诺的损害，不排除行为的社会危害性。”③

　　（二）主观要件

　　要求承诺是被害人内心意思的真实反映，那么做出承诺的行为就是自由决定权行使的表现。被害人做出承诺是不仅要具有承诺能力的主体要件，在主观上作出的意思表示也应真实。

　　因为被害人承诺在通常的情况下都是对自己的重要权益所行使的支配、处分、放弃的权利，所以为了保护被害人的合法权益，在其作出承诺时主观上不能有瑕疵。当被害人基于欺骗、威胁、强制而缺乏意志自由或是存在重大误解而对行为认识错误时，所做出的承诺是无效的。

　　由于被害人承诺的主观真实性非常重要，所以表现形式的选择也应慎重。被害人承诺的表达应采意思表示说，即通过明示方式表达出来。因为纯粹内心的想法与意愿是很难客观的来评判的。从侵害人的角度说，做出明知是违法的行为前，要先得到被害人的明确准许，排除其犯罪性的事由，以此来保证自己行为的合法性，避免受到刑罚的处罚。明示可以由言语与行为两种方式表达出来。言语明示，就是通过口头或是书面所作的；行为明示，又称为默示或默许，是指由肢体、眼神、手势等传达出的承诺。

　　（三）时间要件

　　被害人的承诺并非随时都可以做出的，承诺的做出，需要受到一定的时间限制。承诺的时间，可以分为行为前、行为中、行为后三种情况。被害人的承诺应该发生在行为之前或是行为之中，并且在行为之前所做出的承诺应该符合到行为发生时仍有效并未撤销的，这是被各国学者所普遍认可的。而发生在事后的承诺是无法阻止行为的刑事违法性的，行为人的行为性质不会因为事后的承诺而发生改变，对于符合犯罪条件的行为仍需承担法律责任。这样便出现了一个值得讨论的问题——被害人在行为前做出了承诺，但是在行为中撤销了承诺。对于此种情况，应该分两种情况作出处理。如果在行为进行之时，被害人提出撤销承诺时，行为人立即停止了对被害人的侵害行为，不管后果如何，有无损害后果发生，均应认为行为人无罪；但是当被害人提出撤销时，行为人并没有停止侵害行为，就应该追究其刑事责任，同时考虑到被害人在行为前所做的承诺，应该对行为人进行减轻处罚。

　　（四）内容要件

　　被害人作出有效力的承诺之后，行为人应该在被害人承诺的范围内行使其加害行为。行为人所实施的加害行为在内容与程度上，应该与被害人所做出的承诺一致。由此可知，行为人实施加害行为时应该在被害人的承诺范围中进行，对于行为人所实施的超出了被害人所承诺的行为，造成的加重的危害后果，不因被害人的承诺而无违法性。原因在于，行为人所实施的那部分超出被害人承诺的加害行为，即使没有被害人的承诺，仍会造成此损害。损害的发生是因为行为人单方面的加害行为所产生的，因此此时行为人的行为具有刑事违法性与应受刑罚处罚性，应以犯罪论处。

　　三、被害人承诺的限制条件

　　各国刑法普遍认为，承诺有效在前提条件在于承诺人的处分权，即承诺人对其所承诺的法益侵害是否有自己决定的权利。因为被害人的承诺直接关系到行为人行为的违法性，所以应严格限制被害人可以对自身权益所做出的支配、处分、放弃的承诺。在刑法学理论中，将法益分为国家法益、社会法益、个人法益三大类，其中国家法益与社会法益被合称作“超个人法益”，对于这两类法益，个人是无权作出处分的。被害人所能处分的，仅是其享有的个人法益，而个人对国家法益与社会法益所做出的承诺则是无效的。意大利学者们一致认为，“权利人只有权处分国家允许个人完全自由享有的权利，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围。④类似的刑法理论德国等国家也同样具有。所以，承诺人仅有权处分其个人的法益，而且对个人法益的处分也并非是没有限制的。

　　（一）生命权

　　生命权是不具有让渡性的，生命的所有这个人也没有权利同意他人侵犯自己的生命权，“性命权除非有死亡结果发生，否则就无侵害”⑤，被各国刑法界所公认。正如有的刑法学者所说，“自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自主与自由权主体本身”。⑥个人可以做出承诺的权限为财产、荣誉、自由、秘密等，而身体、生命类的权力是不允许个人处分的，这是我国刑法理论所公认的。原因在于，生命权不仅是个人利益，同时也是国家的利益、社会的利益。社会由多个个体组成，每个个体都享有法律赋予的处分自已权益的权利，但这是在以实现社会整体利益为前提的，一旦个人的处分行为侵犯了社会的或国家的利益，即是不被允许的。生命权是自己可以决定自由的基础，这就是说，当个体的生命被剥夺后，个人所具有的自主决定权也就消失了，违反了刑法与社会的价值，故而对社会价值与国家价值产生消极的影响，不为法律所允许。正所谓“自己的生命不属于可以承诺的对象，生命权不在个人可以自由处分的法益范围之内，因为它毁灭的是自主与自由权主体本身。”⑦。所以，行为人在得到了被害人的承诺后对其进行的杀害行为，仍是违法的，应负刑事责任，只是可以从宽处理。德国刑法典中就规定了得到承诺或嘱托杀人后，判处较普通杀人罪轻的法定刑，日本、奥地利等国也具有类似的规定。

　　（二）身体健康权

　　刑法上所说的身体健康权，指的是身体的完整性、不容侵犯性，健全的生理机能与健康的心理状态等，他是低于生命权的第二大法益。对于侵犯身体健康权的被害人承诺可否阻却违法性的问题，各国有不同的规定，理论界也有不同的见解。有人认为，经过被害人承诺的伤害行为都没有罪，而有人的意见却完全相反。大多数情况下，都是采用折中说：部分身体健康权可以承诺。折中说分为两种观点：一种观点以是否违反公序良俗为出发点判定承诺伤害行为是否违法，认为在不违反公序良俗的情况下，不论伤害大小，都不按伤害罪论处；而在违反公序良俗的情况下，即使是轻伤，也要按伤害罪论处。另一种观点以伤害大小为标准判定承诺伤害行为是否违法，在未造成严重后果时承诺伤害行为具有未发阻却性，在造成重大严重后果时则不具有，按伤害罪论。笔者更倾向于将这两种判断方法结合起来进行考虑，并首先考虑伤害大小。严重的身体伤害与侵犯生命权都会造成难以挽回的损失，因此公民允许他人对自己的身体健康权造成严重损害的行为不被法律所允许。而在只造成轻伤的情况下，只有在该承诺行为不具有违反公序良俗情节的情况下，才不被法律所明令禁止。

　　（三）性权利

　　强奸罪与强制猥亵罪的犯罪本质都是“违背妇女意志”。因此，在得到妇女同意的情况下，是不符合该罪构成要件的，因而不成立犯罪。此情况下，作出此承诺的妇女不应被称作被害人，行为人所实施的性交行为当然也不属于刑法上的“侵害行为”。所以，这类行为不符合犯罪的构成要件，在严格意义上不可以为排除犯罪性的正当行为。性权利很显然属于承诺人可以自主承诺的权利。

　　当前，我国学者对被害人承诺的成立要件，适用范围与阻却违法性方面还存在一些争议，以上所述，为笔者个人对被害人承诺做了研究之后所提出的观点。我国刑法学界如今已接受了被害人承诺理论，相信随着经济与社会的发展，被害人承诺理论相关联问题不断出现，不久的将来会变革刑事立法，使被害人承诺理论在我国立法中明确规定。

　　注释：

　　①冯军.刑法评论（第一卷）[M].北京：法律出版社，2002：62.

　　②张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，2003：243.

　　③王琰.刑法中的被害人承诺研究[D].苏州大学法学院，2007.4.

　　④黄京平，杜强.被害人承诺成立要件的比较分析[J].河南省政法管理干部学院学报，2003.2.

　　⑤⑦薛娜.刑法中被害人承诺的效力研究[D].西南财经大学法学院，2009.11.

　　⑥李海东.刑法原理入门[M].北京：法律出版社，1998：91.