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　　摘 要 担保物权具有优先受偿性，但在破产程序中，一方面要承认其优先性，另一方面要对其优先性加以适当限制，以此促进破产财产整体价值的最大化，尤其是在破产重整时，应限制担保物权人的变现权。目前，破产程序中的担保物权实现过程中存在着诸多问题，应不断创新担保物权实现的模式与方法。 

　　关键词 破产程序 担保物权 实现 

　　在经营期间，企业为了实现交易和融资等目的，往往会在其财产上设立担保物权。因此，当企业破产时，其资产上通常都会附有各种担保物权。因此破产程序中最重要的工作之一，就是理清担保物权并使之实现。为了将有限的破产财产在普通债权人和有担保的债权人之间达到公平公正的给付，就需要有一个完善的制度来给实务操作提供法律依据和技术支持。该业务同时涉及物权法和破产法两个部门法，在这两部法律中，存在一些法律条文的交叉部分，较为繁琐，而我国的实务操作尚不成熟。另外，在执行担保物变现过程中，也存在较多问题。其中，最为严重的就是贪腐，这一现象固然与大的司法环境有关，但是其具体制度不清晰、不完善也是重要原因。 

　　一、 担保物权在破产程序中实现的优先性 

　　担保物权，是“指以确保债务的清偿为目的，而于债务人或第三人的特定物或权利上所设定的就其变卖价值优先受偿的定限物权。” 享有担保物权的债权人在企业破产程序中享有别除权，较之于普通债权人在破产程序中拥有两点优势，即可个别受偿和优先受偿。 

　　（一）个别受偿 

　　集体受偿是破产程序的本质特征，破产法为了贯彻集体受偿原则，禁止个别受偿，但享有担保物权的债权人，因其可以行使别除权，可不受此限制。别除权是指在债务人的特定财产上设置了担保物权的破产债权，因此“别除权人可以在全体债权人集体受偿程序之外个别地接受债务人的清偿，包括通过债务实际履行的方式和实现担保物权的方式。” 对此，我国《中华人民共和国企业破产法》第110条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”所以，可以看出，《企业破产法》对担保财产是进行个别处理的。 

　　（二）优先受偿 

　　依据《中华人民共和国企业破产法》第四十条、第一百零九条、第一百一十三条可知，破产财产清偿顺序为： 

　　1.在《破产法》第40条中规定除外的情况下，债权人和债务人相互之间负债的，优先抵销债务人财产。 

　　2.设定有担保的债权，即对破产企业的特定财产享有担保物权的债权人，可以优先就该特定财产受偿。 

　　3.破产费用和共益债务。 

　　4.其他普通债权（这里的普通债权包括所欠职工的工资，税款等）。所谓优先受偿，是指“别除权人就担保其破产债权的特定财产而行使的，可以优先于其他债权人排他地受偿的权利。” 在企业破产程序中，对于没有任何优先权的普通破产债权实行的是按比例公平受偿，但别除权人因其享有的担保物权而具有优先性。此种优先性，不仅适用于普通破产债权，也可以对抗破产费用和共益债务。 

　　二、破产程序对担保物权优先性的限制及法理基础 

　　（一）破产程序对担保物权优先性的限制 

　　当债务人不履行债务时，债权人有权以担保物变现的价款优先受偿。在企业破产时，担保物权人在破产程序中对担保物同样有优先受偿的权利。《中华人民共和国企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”但是基于对其他一般债权人的公平公正，使破产财产实现价值最大化，保障破产程序在重整阶段能顺利地进行，别除权在破产程序中也受到诸多限制。 

　　1.成立的时间限制：在破产程序中，能够优先受偿的仅限于破产宣告以前已经成立的有财产担保的债权。不仅如此，在临界期内设立的某些担保物权也可以撤销，《中华人民共和国企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”不过，也存在例外的情况。在重整期间，债务人为了公司的生存发展，而借款设定担保的，法律还是承认其效力的。还有一个例外就是管理人在管理财产期间为了继续履行合同，而提供的担保物权也是受到法律认可的。 

　　2.实现的程序限制：有担保物权的债权人想要实现担保物权，优先受偿，也需要和一般债权人一样经过债权申报，并经过法院的审查确认，在此之后才可以行使其权利。享有担保物权的债权人应在法定期间申报债权的，否则不能主张优先受偿权；若是在破产财产最后分配前补充申报的，其只能就剩余的财产进行分配。之所以要经过债权申报，一方面是为了体现破产法对所有债权人一视同仁，公平公正的理念，因此由管理人对所申报的债权是否合法有效、担保物权是否成立等问题进行审查确认；而另一方面也是为了担保债权人的利益，因为如果经过债权申报，那么当担保物的价值不足以清偿债务时，剩余的未清偿的债务视为没有担保的债务可以参与破产财产的分配。 

　　优先受偿权的范围仅限于担保财产本身，对担保财产以外的债务人或第三人的其他财产，不能主张行使优先受偿权。即使债权人的债权高于担保物的价值，其优先受偿的范围也仅限于担保物的价值，剩余未清偿的债权仍要通过债权申报，按照清偿顺序受偿。 

　　3.重整阶段之特别限制：担保物权的行使在企业破产重整阶段需暂时中止。《中华人民共和国企业破产法》第七十五条规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。 

　　当然，在破产重整程序，担保物权是否暂时中止还需视情况而定。除了法定的例外情形，还应视担保物是否为破产重组程序中必需的财产而定：一种情况，对于重整程序中必需的担保物，无论是到期的还是未到期的都应暂时中止，以此来支持破产重整程序的顺利进行，使公司在重整过程中提高胜算率。并且对于重整期间，到期债务的利率也应当算在内，只是假如最后公司仍未起死回生，仍然需要破产清算时，这些利率不应优先受偿，而应当作为一般债权，经过申报，进入破产清算。至于对担保物的价值减损问题，到最后清算时，担保债权人的优先受偿范围应当是原担保物的价值。另一种情况，对于破产重整过程中非必需的担保物，例如公司内作为摆设的古董花瓶，则不适用暂时中止制度，担保债权人可以直接优先受偿。 

　　（二）破产程序对担保物权优先性限制的法理基础 

　　“破产程序限制担保物权人行使优先受偿权，则无疑否定了担保法确立担保物权的宗旨，担保物权也就失去了它原本应有的意义。从这个意义上说，对于担保物权的优先性，担保法的规定与破产法的规定存在冲突。” 然而，破产程序对担保物权优先性的限制主要是基于公共利益与个人利益平衡的需要。“从某种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的，法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。” 在破产程序中，当债权人的利益与公共利益发生冲突时，有条件地限制债权人的优先受偿权以保全公共利益，符合一般正义的原则。破产程序中的公共利益主要体现为通过设置破产和解与破产重整程序，给予破产企业生机，以防止企业破产清算带来的连锁破产反应以及大量劳动者失业、社会不稳定等社会现象的出现。 

　　三、完善破产程序中担保物权实现的思考 

　　（一）破产程序中担保物权实现的困境 

　　在破产程序中，担保物权的实现主要存在的问题为担保物的变现。在债务清偿期届满，债权人想要实现担保债权，并不能直接将抵押物、质物、留置物占为己有，即我国立法对流质契约持严格禁止态度。流质契约，一方面损害了债务人的权益，因为在成立抵押合同时，往往以价值较大的担保物来担保小额债权，以此来使债权人放心。而在债务人无法清偿到期债务时，如果债权人不经过变现程序就享有担保物的所有权，那么无疑会严重损害了债务人的利益，也违反了民法的公平、等价有偿原则。另一方面，流质契约的禁止也是为了保护其他债权人的利益。根据流质契约的合同，担保债权人直接取得担保物，如果担保物的价值高于债务，那么担保债权人实际上取得的债权高于其真正的债权，因为对于超出债务数额部分的价款也归于担保债权人了，这将损害其他债权人的利益。禁止流质契约有利于保护债务人及其他债权人的利益，有利于防止债务人与担保权人相互串通来逃避债务。因此，担保物变现至关重要，但是在变现的过程中也存在着较多问题。 

　　1.担保物变现时间上存在的问题：担保物权人在破产程序中虽然对担保物有优先受偿权，但是这只是针对担保物的价值而言，在受偿的时间上，担保物权人和其他债权人一样，要经过债权申报，审核等一序列的程序。等到确定可以优先受偿了，担保物还需要进行资产评估。只有由资产评估机构评估完以后，才能确定其价值。这一阶段，往往需要花费一定的时间。待确定价值后，再进入司法拍卖等变现程序。暂且不说评估等所需耗费的时间，即使进入司法拍卖程序以后，其耗费的时间更为巨大。因为在市场经济下，买方和卖方都更为自由，平等。即使卖方是司法机关等公权力机关，其也不能强迫买方来按照自己的意愿来购买物品，一切都要遵循自愿平等原则。在这种情况下，对于大价值的担保物，就需要经过协商，洽谈等一系列的程序。所以，对于担保物权人来说，将担保物变现所耗时间长是一个问题。 

　　2.担保物变现方式上存在的问题：将担保物变现主要是通过拍卖的方式，但是有些担保物通过网络司法拍卖以及传统拍卖会等程序，并不一定都能变现。因为如果担保物价值较大，比如为厂房，设备，机器等不动产或者是需要一定资格的买家的特定物时，找合适的买家就并非一时三刻可以办到的。即使找到买家，在市场经济状况下，因为价格等一系列原因，其买卖合同也并不一定能成功。所以最后担保物极有可能流拍，不能变现。 

　　3.担保物变现主体上存在的问题：将担保物变现的主体一般情况下都是司法机关，但权力容易滋生腐败，法院在处理资产变现时，有极大的空间可以将担保物低价卖出，从中牟利。尤其是在传统模式下的司法拍卖，传统模式的司法拍卖由法院将担保物委托给拍卖机构拍卖，采取人为模式，在这一模式下，容易造成法官和拍卖机构相互勾结，也会使投标人和拍卖机构串标，从而损害担保物权人的利益。 

　　4.实现担保物权的费用问题：根据《破产法》第43条的规定，破产费用应从破产财产中清偿，但是实际上，担保物权人对担保物优先受偿，而对于担保物的保存、变现等费用由破产财产中清偿，对其他债权人并不公平。笔者认为，比较合理的做法应该是担保物的保管，变现等费用应先从担保物的变现价值中先行扣除，剩余部分价值再优先用于担保物权的实现。 

　　（二）完善破产程序中担保物变现的建议 

　　1.不断完善网络司法拍卖制度：前文已经提过，将担保物变现主要是通过拍卖的方式。自2012年以来，浙江开通了网络拍卖。与传统的将担保物交由拍卖中介机构来实现担保物的变现不同，网络拍卖无需在现实中进行，只需通过淘宝网这一网络平台，将担保物在网络上拍卖。这一做法的创新，大大提高了担保物的变现率。而且至今为止，经过3年多的实践，网络拍卖制度已经趋向成熟，其具有下列明显优势： 

　　（1）降低担保物变现过程中的成本支出。对于担保物的变现采用在淘宝上司法拍卖的方式，相对于传统的交由拍卖中介机构来拍卖，其减少了给拍卖机构佣金这一庞大的支出。要知道，拍卖机构的收取费用并不低。而通过在淘宝上拍卖将担保物变现这种拍卖方式，可以省一大笔费用，因为淘宝运营商并不收取费用。同时，对于投标者来说，网络拍卖使他们不必亲自到达拍卖地点，只需在电脑前操作，节省了交通费用支出、时间支出等交易成本。 

　　（2）拍卖更加快捷，方便和广为人知。一方面，网上司法拍卖更加方便，快捷。传统的由拍卖中介机构组织的司法拍卖，公众想要参加，就必须自己到场或委托代理人到场参加拍卖。而网络拍卖则不需要这么麻烦。公众可以通过电脑或手机直接在网络上进行投标。不仅如此，传统的拍卖会有时间的限制，网络拍卖相对来说在时间上更为宽裕。同时，另一方面，对于拍卖物的信息了解上，通过网络也更为周全方便。这都大大提高了拍卖物的拍卖成功率。这对于担保物权人来说，能够缩短时间拿到担保财产，是十分重要的。 

　　（3）能够减少司法腐败。在传统的司法拍卖中，由于是人为操作的，容易使法官和拍卖机构相互勾结，为司法腐败提供了途径，使低估贱卖，暗箱操作等问题的发生几率更高。而通过淘宝这一平台，其保留价、竞价过程、最后的成交价等都是透明的，其数据只要想知道，就可以直接在淘宝页面上看到。阳光是最好的防腐剂，在淘宝上拍卖，相当于所有的民众都可以实行监督，而且也减少了拍卖物变现的程序，这对于预防司法腐败有着极大的好处。 

　　2.积极探索担保物变现的其他方式：担保物的变现不能仅仅只通过由有需要的人来拍卖，还需要管理人委托一些机构去主动寻找。例如，厂房，楼盘等不动产可以委托房产中介机构。这样不仅可以减少担保物变现的时间，还能提高其变现的成功率。而对不能变现的担保物的解决方式，此时就需灵活操作。根据我国《物权法》的规定，债务履行期届满，担保物权人未受清偿的或发现当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以与担保人协议以担保财产折价。所谓折价，是指双方协议以担保财产冲抵全部或部分债权。所以，在担保物价值低于债权时，担保债权人可以取得其担保物。另外，对于厂房等不动产担保物，还可以将其租赁给他人，用租赁费来偿还债务，待变现时机成熟时再变现。 

　　注释： 

　　申卫星.民法学.北京大学出版社.2013.311. 

　　徐晓.论破产别除权的行使.当代法学.2008（7）. 

　　吕绍熙.担保物权在破产清算程序中如何实现.法制与社会.2014（10）. 

　　凌晨.论担保物权在破产程序中的行使条件.淮南职业技术学院学报.2010（4）. 

　　杨姝玲.论破产重整中对有财产担保债权的限制与保护.河北法学.2015（2）. 

　　参考文献： 

　　[1]陈维峰.论流质契约的禁止.中国科技财富.2012（9）. 

　　[2]熊祖贲.破产法对别除权的保护研究.法治与社会.2007（4）. 

　　[3]许德风.论担保物权在破产程序中的实现.环球法律评论.2011（3）. 

　　[4]魏淑君.流质契约禁止的原因与必要性.政法论丛.1998（3）. 

　　[5]汪世虎.论破产程序对担保物权优先性的限制.河北法学.2006（8）. 

　　[6]金善达.从“司法拍卖上淘宝”透视网络司法拍卖.民主与法制.2013（7）. 

　　[7]Dan Roules ，2007，The Role of the Administrator under the PRC Enterprise Bankruptcy Law，Hong Kong：Euromoney Institutional Investor PLC.