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　　摘 要 行政公文合法性审查制度在我国一直处于欠缺的状态，行政公文违法的现象较为严重，导致了政府在公共管理上的公正性失衡。全面进行行政公文合法性审查制度的构建，则应以制定国家层面的各项统一规范为基础，以司法审查制度为核心，以权力机关的审查制度和行政机关内部审查制度的逐步完善为重点。 

　　关键词 行政公文 合法性 审查制度 

　　随着社会问题的多样化和复杂化，社会对政府的要求也在不断增大，政府为了有效行政、维护社会秩序，不可避免的导致行政机关的权力不断扩大，其行政的合法性问题日益凸显。我国提出依法治国的治国基本方略，依法行政又是其中的一个重要方面。因此，行政公文作为政府在行政管理中的重要工具之一，行政公文合法性审查制度作为依法行政的制度保障，对其健全的重要性则不言而喻。首先要对“合法性”加以界定，并对合法性审查的对象及内涵做以阐释，以此来确定研究的前提。 

　　一、 合法性审查的概念界定 

　　（一）合法性的界定 

　　合法性在狭义上，指的是符合实在法的规定，特别是符合国家制定法的规定，其针对人的行为而言，包括公民、法人和其他组织的行为；在广义上，针对的是某种制度、公共权力或者政治秩序，指它们的正当性、权威性和实际有效性，这里的“法”不仅仅是指实在法，还包括事物的法则、原理。①因此，我们所将探讨的合法性则是广义的，即合乎公意、保障公平、维持秩序等等。 

　　（二）合法性审查的对象及内涵 

　　行政公文的合法性审査，从审查主体的角度出发，则应分为权力机关的审查、行政机关的审查和司法机关的审查三个方面。而所谓的合法性审查，则是指审查制定行政公文的主体是否适格；其内容是否严格遵守法律、法规和规章的规定，是否与其上位法的内容及要求相一致；制定程序是否合法。“合法性”是行政公文起草制发的最基本要求，对行政公文的合法性进行审查也是对行政公文审查监督的核心内容。所以，对行政公文进行合法性审查主要从制定主体的合法性、制定内容的合法性、制定程序的合法性这三个方面进行把握，只有同时满足这三个方面的要求，才能保证该行政公文的合法性。 

　　二、我国行政公文合法性审查制度存在的问题 

　　（一）基本问题 

　　1.制定主体混乱：因为我国尚未有一部法律对行政公文的制定主体做出完善、明确的规定，而各地区的规定也并不统一，行政机关甚至社会组织往往为了实施管理，便会制定与实施行政公文，可以说行政公文的制定主体相当广泛。同时，制定主体同样存在权限不清的现象，以至于出现了越权制定行政公文和滥用职权制定行政公文等一系列问题。正因为这种纷繁复杂、界定不明的状态下，使得制定主体混乱的现象比较普遍。 

　　2.制定内容的严重违法现象：我国虽然在法律上对立法行为进行了明确的规范，并且行政公文的制定也应参照执行。但实际上，行政公文违反上位法规定的现象尤为严重，有的直接与上位法相违背，有的扩大或收缩上位法规定的界限范围，还有的甚至逾越了上位法规定的权限。例如，2014年10月轰动一时的武汉市“过江费”一事中，《武汉市贷款建设的城市道路桥梁隧道车辆通行费征收管理办法》等一系列行政公文中明确写出，“过江费”中，将有一部分用于支付路桥中心员工的薪酬，然而我国《城市道路管理条例》第十九条却明确规定了此类费用不得挪作他用。② 

　　其次，仍然存在行政公文擅自设定或变相设定行政许可、行政处罚类的规定，增设公民义务或剥夺公民权利的现象。例如，2014年8月江西赣州章贡区沙河镇发布具有文号的红头文件，称该镇近期不少干部都反映了机关食堂的菜放肉太少，“如8月8日中午的杏鲍菇炒肉几乎没有吃到肉”，于是决定对食堂管理人员李海峰及厨师等进行了通报批评以及罚款处理。③ 

　　3. 制定程序不规范：制定程序不规范的现象具有普遍性，行政公文制定主体混乱、制定内容违法的现象都与此有关。一部文件是否制定，应当遵循怎样的程序这都需要相应的程序来规范。而现实中，各地也都在这一方面做出了必要的规制，但仍缺乏国家层面的统一的规定。由此一来，行政公文的制定主体因地域的不同也就在规定上产生了差异，导致不同地域的行政相对人受行政公文限制的区间存在了差别，以至于行政公文的制定程序比较随意，无法保障其合法性，也对合法性审查造成了障碍。由此带来的问题通常有：公布时间没有统一要求、公布程序混乱、公布之后不能及时清理、审查具有滞后性等等。 

　　（二）制度上的缺陷 

　　行政公文合法性审查除以上的三个基本问题之外，从审查主体的角度来看，在制度上也存在一些严峻的问题。 

　　1.缺乏司法审查：依法行政的建立，目的就是要对各种权力进行有效的规范，而权力机关和司法机关的审查正是这种规范的主要来源。因此，针对行政公文合法性进行审查的主体不可缺少司法机关。行政公文的司法审查是审查制度完善的表现之一，由此也可以减少行政机关抽象行政行为所表现出的弊端。但是，我国行政公文的司法审查制度尚未建立，司法审查的进行缺乏制度支撑。仅仅是在行政诉讼过程中，对被诉的具体行政行为所依据的行政公文存在有限的适用。换言之，也只有在对具体行政行为进行审查时，法院便可以“附带审查”其行为所依据的行政公文是否合法，若涉嫌违法时，可以直接适用上位法，但结果也只是在个案中不予适用，法院并不具有撤销或宣告该行政公文无效的权力。行政公文的效力在该案之后依然还会存在，这种审査限制导致了“治标不治本”的现象，使行政相对人在行政执法中仍然具有约束力。所以，实际上我国并未形成对行政公文完整意义上的司法审查制度。 

　　2.权力机关审查的欠缺：权力机关在法律上被赋予了对同级人民政府制定行政公文的行为实施监督审查，以及对其中违法的行政公文予以撤销的权力，然而我国对行政公文合法性的具体审查程序尚未有专门的立法予以规范，审查启动机制也同样没有建立。 

　　一方面，权力机关作为民意的代表，最重要的任务就是要保障公民的权力，在政府行政公文存在不符合民意的情况下，公民却无法向权力机关直接提起诉愿。同时，合法性审查的启动机制，也缺乏行政利害关系人参与。 

　　另一方面，由于每次人民代表大会议题众多，根本顾不上数量众多的行政公文审查。权力机关怠于行使审查，缺乏积极性，缺乏外部力量的启动和制约，再加上审查监督的非经常性，导致形式化严重，审查的形式意义大于实际效果。因此，权力机关要实现对行政公文的审查权，就要运用法律的手段制定其启动方式，除了主动带查、被动审查，还要详细具体的规定审查申请的受理方、承办方、审查标准和审查程序等诸多的事项。从这种复杂程度也可以看出，对行政公文合法性审查的任务仅靠权力机关来完成也是不现实的。 

　　3. 行政机关内部审查的欠缺：近几年，随着各地因违法行政公文而引起的群体性事件的增加，行政公文的合法性审査在行政机关的内部审查监督工作中也受到了重视。多个省市对违法和失效的行政公文进行了集中清理，这在一定程度上对违法行政行为的发生起到了预防作用，但是并未在根本上解决问题。当前，行政机关进行审查方式主要包括：备案审查和行政复议中的间接附带审查，这两种是我国对行政公文合法性审查使用得最多的重要监督方式，但也是存在问题最多的监督方式。 

　　第一，在备案审查中，缺乏全国统一的审査标准，导致各地区政府之间的法治公平性产生差异，对各级部门在实际操作上产生了很大的障碍。其次，在事前审查中审查标准不科学、在事后审查存在滞后性等等的现象尤为严重。最后，备案审查部门的人事构建也并不完备，现有的人力难以承担繁重的备案任务，因此主要采取被动审查的方式，所以不能确保对制定的所有行政公文实现完善的备案审查，备案率的问题也一直困扰着行政机关。 

　　第二，行政复议中的间接附带审查由于附带、间接的性质，使得审查范围过于狭窄。只有被侵害的直接行政相对人具有申诉权，由此造成了审查的滞后性，而无法保障潜在行政相对人的权利。并且，我国也并未对行政复议结果的形式和效力加以规范。 

　　第三，这种行政机关通过自我审查来实现的监督，实际上也会缺乏公正性。组织机构的内部存在的利益链条和依赖性，使其在审查过程中无法保证自身的独立性，也就使内部审查制度的制约作用得不到适当的运用。 

　　三、 完善我国行政公文合法性审查制度的思考 

　　我国的行政公文合法性审查制度应首先立足于国情，不能盲目地借鉴国外审查监督的研究成果，要从问题看到本质，治标的同时也要治本，从而使我国行政公文合法性审查制度更加规范。不难看出，我国目前的大多数问题都源自在各方面的细节上，缺少国家层面的统一规范。而我国行政公文审查制度的完善也应从司法审查、权力机关审査和行政机关内部审查这三个方面，共同构建整个审查制度。 

　　（一） 加强行政公文相关的基础性规范 

　　国务院对行政法规和规章已经分别制定了比较完备的规定，而行政公文作为行政管理的重要工具之一，却仍未有全国统一的、专门的立法，对其名称、制定主体、制定程序、审查监督等等方面进行规范。在上文中也多处提到了因此而导致的一系列问题，特别是制定程序和审查监督作为行政公文合法性的重要保障因素，应及早通过立法，制定、发布全国统一的制定程序条例，改善当下行政公文制定混乱的状况。 

　　（二） 建立以司法审查为核心的审查制度 

　　行政公文的约束力具有广泛性，与具体行政行为相比，行政公文违法所产生的危害性更大，但补救措施却更加欠缺。若想要保障行政公文的合法性，及时纠正制定中的违法现象。 

　　一方面，坚持循序渐进原则，要先将行政公文纳入司法审查的范畴之内，建立完善的审查制度和明确的审查程序，以及与行政机关对接的方式方法等等，待条件成熟时，再将所有抽象的行政行为逐步纳入到司法审查的范围之中。将行政立法之外的行政公文纳入司法审查范围中来，用中立的视角对公文的合法性进行审查，及时解除违法或不当行政公文的效力。另一方面，需要注意，司法机关进行的合法性审查，只能基于基本法律和行政法规来进行审查，而我国除了全国人大常委会之外的其他机构无权行使宪法审查权。并且，在合法性审查的同时切勿忽视合理性，但合理性的审查也不免会干预行政机关的自由裁量权，有司法权干预行政权的嫌疑。所以司法机关在其中仅应行使司法建议权，从而由司法审查引导行政机关进行内部审查。 

　　（三） 完善权力机关的审查制度 

　　权力机关具有特殊的监督作用却无法施展出适当的作用，究其主要原因就是在于其自身制度和人事的建设问题。并且，行政公文庞大的数量和极高的专业性，也客观的使权力机关的作用受到了削弱。故而，只有在制度上进行完善，在审查模式上进行细分，加强审查的可操作性，才能真正发挥其监督权的作用。 

　　1.对现有的备案审查制度加以完善，加大对违法行政公文的处理力度。针对在审查中发现的违法或违规的行政公文，则应按规定的程序将其在法定时限内予以废止或撤销处理。同时扩大审查范围，给予行政权力无缝隙且有效的监督，将程序进一步细化，从立案到审查、撤销、立案时限、答复时限等等，每一个程序和事项都进行细致、明确的规定，使其具有可操作性，避免相关机关的推诿和拖延，真正对行政机关形成制约，从而解决监督权虚设的问题。 

　　2.强化权力机关的审查能力，应首先明确审查主体，也可单独成立审查委员会，使审查主体的能力完全可以应对行政公文的范围广、专业强等问题。同时，建立审查监督启动机制，结合主动审查与被动审查，允许行政公文的潜在行政相对人及其他公民对行政公文提出申诉、接受民意、扩大社会监督的力度，也可相对减少审查的工作范围和数量。 

　　（四） 完善行政机关的内部审查制度 

　　行政机关内部审查作为行政机关自我审查并纠错的一种行政行为，虽然具有很多的缺陷，但是行政机关作为行政公文的制定者，其自身对行政公文和其相关内容的认识和了解也会相对更加全面、深入。由此，内部审查也会更加直接、有效，不仅有利于行政公文的自我完善，更是追求了行政的高效。所以，也唯有完善行政内部的配套审查制度，才能更好的发挥其自我审查的效果。 

　　1.建立健全行政公文的事前审查制度。可以弥补审查相对滞后的缺陷，将不合法的现象扼杀在摇篮之中，我国目前虽有大部分省份出台了相关规定，但以原则性规定居多，在硬性规定上仍然具有欠缺。另外，需要建立事前审查的具体报送程序，健全征求意见制度和专家论证制度，让行政公文的事前审查制度真正落实，从源头进行更专业化的把关，从根源上消除违法行政公文处理的滞后性。 

　　2.健全备案审查制度。首先要在国家层面统一备案审查的程序和标准，明确其法律效力和发现问题时的处理办法。进一步提高内部审查的能力和水平，以主动审查为主，以被动审查为辅，让备案审查制度有事可为、有法可依，不再流于形式。同时健全行政机关的异议审查制度，增强可公布的行政公文的社会监督。最后要健全行政公文清理的长效机制，及时清理已失去效力的行政公文，而非等到集中处理，既提高了审查效率，又节省了资源。 

　　3.完善复议审查制度。首先要进一步扩大行政复议对行政公文的审查范围，明确规定审查标准和审查方式，以及复议中后续相关的制度，对审查部门提供明确的指导和制度上的保障。其次，要赋予潜在行政相对人直接申请行政复议的权利，以避免造成实质性侵害后才被提出，从而真正对行政机关起到监督作用。 

　　四、结语 

　　行政公文的合法性审查是我国公民、法人或其他社会组织的合法权益的重要保障。且实现依法行政需要的是一种制度化、系统化的保障措施，仅靠任何一个组织的力量已经不足以应对。所以，我国对于行政公文合法性审查制度的构建，应以制定国家层面的各项统一规范为基础，以司法审查制度为核心，以权力机关的审查制度、行政机关内部审查制度的完善为重点，进行全方位的审查制度建设。而对于司法机关、权力机关和行政机关之间具体的工作如何对接，以及各机关内部的具体实施办法，仍需要我们在实践之中继续探索。 

　　注释： 

　　①严存生. 法的合法性问题研究. 法律科学. 2002（3）. 

　　②武汉收取“过江费”政府规章涉嫌违反上位法. http：//www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-10/26/content_5814775.htm. 

　　③邢世伟. 那些奇葩的“红头文件”. 新京报.2015-03-10（7）. 

　　参考文献： 

　　[1]孙笑侠. 法律对行政的控制. 山东人民出版社. 1999. 

　　[2]叶必丰、周佑勇. 行政规范研究. 法律出版社. 2002. 

　　[3]陈丽芳. 非立法性行政规范研究. 中共中央党校出版社. 2007. 

　　[4]刘权. 论行政规范性文件的事前合法性审查. 江苏社会科学. 2014（2）.