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浅谈中国传统社会现代化的法治转型(2)

时间:2016-06-22 09:56 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者: 顾滋民 点击次数:

  (二)由于社会的陌生化,社会同样需要一个行政力量来保证社会和谐。行政权力拥有扩张的趋势,法律有一个重要的义务,就是限制行政权力的扩张。在社会转型中,如若只是进行立法,那么会陷入一边利用法律扩张权力,一边又要求法律限制权力的扩张的境地。

  因此,法治转型也应向现代化方向拓展。法律现代化包含两层含义,既指从传统人治社会到现代法治社会的历史性变革,又指法治由传统型到现代型的历史转换。[4]法治现代化是包含法律制度、法律价值及法律文化在内的,全方面的变革的过程。法律现代化的改革,是与改革开放同步的,具有中国特设社会主义法治发展道路,是与中国市场经济、民主政治、精神文明、生态文明相适应的法治现代化道路。如何利用好中国特色推进法治改革而非阻碍法治改革,应注意法治与社会原生规则的衔接以及转型的力度与幅度。

  在转型社会中,中国模式深刻的体现在了很多方面。

  在变法问题上,政府与社会都坚持必须得变。但是,变法必然意味着社会的变革与一定程度上的社会动荡。在短期上,变法与法治是不可兼得的。在一个变化的社会上,社会显然是无法保持原有秩序的。社会动荡和变革,在触动甚至摧毁原先社会中非正式但却是主流的秩序,甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和成长的,回应现代社会生活的新规则,造成一定程度的无序。但这种相对的无序,虽然在短期上会破坏秩序,实则从长期来看,是对理性预设的现代生活的规则的推行。但持续的动荡,会使得一个相对稳定的社会无法提供足够的时间让合理的新秩序得到大家的认可,记忆,更加无法作为正确的制度积累下去。持续而反复的变法不是在建立秩序,而是在破坏秩序;持续而反复的变法不是在建立法治,而是在摧毁法治。[5]如何衡量变的幅度,变得格外重要。在中国,由于强大的行政力量的保证,变法往往有惊无险。这并非是政府的有恃无恐,而是由于民众高度的同质化,使得新制度能不受质疑的在现实生活中推行下去。

  在立法问题上,与变法问题相对应的,政府的态度也相当坚定:立,当然立。在立法上,作为后进国家,中国参考发达国家的法律条文与法治现状,制定法律,是很正确的。但同时我们也要注意我国社会的习惯,道德,惯例,风俗等社会内生规范。立法不应该抛弃原有的流行于社会中的习惯性秩序。大法学家哈耶克认为立法有潜在的危险,不仅在于近代以来立法一直是同国家的合法暴力相联系,更在于的是对于立法的理性有一种过分的迷信,将法律等同于立法,同时将那些社会自生的习惯、惯例、规则完全排除在外,视其为封建的、落后的,应当废除和消灭的。这种做法实际上不利于社会秩序的内部生成和自发调整。过多的利用制定或者修改法律以达到“加强法治”的目的,无异于缘木求鱼,因为在制定、修改并推行的过程中,已经在破坏原有法治了。

  如上文所说,变法与立法都需要有强有力的国家权力来推行与落实,尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但从根本上看,法治所要回应的是社会的需要,而不是国家的需要。[5]法治的着眼处应该是社会生活本身,规则应当与社会生活内生秩序相衔接。如若我们的法律是由国家强制力保证的,缺乏对社会内生秩序的承认,往往表现出与社会缺乏亲和性,社会会显得僵化,仅仅是按照法律规定而难以调动个人能力与个人之见的相互合作。计划经济,中国市场、社会所经历的一切便是最好的例证。当然,在经济向市场经济转轨时,国家可以且的确起到了至关重要的作用。换言之,政府力量运用合理,能够帮助市场,市场也会因为政府的过度干预而缺乏活力。与此同时,如果以国家权力去大力推行法治,则极有可能会以另一种方式强化国家权力。

  对于中国社会,不管是现在的农村地区,还是所谓的城市地区,熟人社会的行为习性大大的存在,甚至说,从根本上而言,即便是在现代化程度很高的城市中,也仍然是一个“网络化的熟人社会”。现代法律其实往往是以陌生个体为前提的,但“熟人规则”和“特权规则”仍然是民众很重要的思想基础。这种现实中,如果过分强调法律的现代性或前瞻性,强调回应现代陌生人社会,法律就会和相当一部分社会成员的生活失去联系。[5]在熟人社会中,人与人之间的关系十分亲密,人与人交往往往遵循着原先熟悉的规则,秩序。由于法律的某些强制性,推行与现行秩序不合的规则是必定的。不可否认的是,相当多的社会秩序是有“可教化”的潜质的,比如交通规则、公共道德(显然公共道德是被前文化教化的结果)。但若某些社会秩序并没有被改造的必要性,法律一味移风易俗,改造社会,使得法律服务的对象,也就是普通老百姓,从中获利很少,那么法治本身也失去了意义。

  在探究众多问题之后,我们也应关注到,中国社会的法治现状也在飞快的改善。由于社会发布和获取信息的成本越来越低,我们整个社会也在飞速的“文明化”。我们在抱怨法治不够健全的情况下,一边设想并期待更好的法治的到来。微博微信新闻报道,都在给整个社会进行法治教育。社会越来越透明化的同时,社会交往也越来越简便。之前提到的,传统社会缓慢到个体以生命为单位都无法感受到的秩序的改变,在我们当前社会中,同样也发生着很多缓慢的改变,当然比乡土社会的变化快速的多,我们有理由相信,我们整个社会正在往好的方向发展,法治的基础“市民社会”也正在形成,法治也越来越完善。[参考文献]

  [1]林默彪.社会转型与转型社会的基本特征[J].社会主义研究,2004(6).

  [2]傅衣凌.中国传统社会:多元的结构[J].中国社会经济史研究,1988(3).

  [3]孙国东.试论法治转型的社会理论逻辑—兼及转型中国的“社会主义法治”[J].法学评论,2012(3).

  [4]张文显.中国社会转型期的法治转型[J].国家检察官学院学报,2010,8,18(4).

  [5]苏力.二十世纪中国的现代化和法治[J].法学研究,1998(01).

  [6]费孝通.乡土中国[M].上海:三联书店,1985.

  [7]蒋立山.法律现代化:中国法治道路问题研究[M].北京:中国法制出版社,2006.

  [8]公丕祥.法制现代化的挑战[M].武汉:武汉大学出版社,2006.

  [9]孙国东.试论法治转型的社会理论逻辑—兼及转型中国的“社会主义法治”[J].

 



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