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　　【摘要】面对证据种类繁复、举证途径曲折、用人单位掌握证据、劳动者自身法律意识淡薄、民事案件伪证罪追究不力等问题，在举证环节与证据问题上，调研小组提出了自己的设想，即引入第三方机制帮助劳动者保管证据，打破用人单位对关键证据的垄断，为劳动者提供新的举证渠道，同时也可以对用人单位的合法用工行为进行监管，一举多得。

　　【关键词】劳动保障监察大队；证据保存；法院；主动调查权

　　一、调研背景回顾

　　中国经济的快速增长带动了劳动力市场的迅速发展，中国的“人口红利”正一步步发挥出更大的作用。但是伴随而来的，便是劳动力市场规制不完善、劳动法不健全而带来的一系列法律问题。其中，针对占劳动力比例最广大的中下层劳动者，怎样认证不同的用工关系，以维护劳动者的合法权益，成为了一个广泛而又复杂的问题。

　　劳动争议类案件中关于劳动关系认证的案件，一般发生于中下层劳动者的身上，在纺织工、保全人员、建筑工人等群体中发生的比例最高。其原因不仅是这一类劳动者流动性大、变动迅速造成的取证难，还在于这一类劳动者通常法律素养低下，不懂得需要预先保全必须的证据以便以后依法维权。且这类企业一般较小，缺乏完善的管理制度，领导者思想觉悟也一般较低，仅仅依靠工资表和考勤表这类掌握在用人单位手中的证据，也给用人单位篡改证据、作伪证提供了可能性。

　　面对证据种类繁复、举证途径曲折、用人单位掌握证据、劳动者自身法律意识淡薄、民事案件伪证罪追究不力等问题，在举证环节与证据问题上，调研小组提出了自己的设想，即引入第三方机制帮助劳动者保管证据，打破用人单位对关键证据的垄断，为劳动者提供新的举证渠道，同时也对用人单位的用工行为进行监管，一举多得。

　　小组初步的设想是将第三方设定为工商局，将用人单位的用工情况作为年检项目之一，让工商局在对用人单位进行年检时一并检查。以此为基点，调研小组三人分别对湖北省武汉市洪山区基层人民法院、湖北省襄阳市樊城区基层人民法院和陕西省富平县基层人民法院进行了调研和采访。

　　二、打破与重建

　　（一）法官意见与原先设想的打破

　　在初步调研时，三位接受采访的法官不约而同的否定了我们的设想。

　　湖北省武汉市洪山区基层人民法院的胡法官告诉我们，工商局不仅要负责各类企业的登记注册，监管流通领域商品质量，查处违法传销，负责有关地区市场监督，还要指导消费者咨询、申诉、举报、受理等工作，任务复杂而繁重，不可能有精力插手这个事务。

　　陕西省富平县基层人民法院的惠法官认为，我们的设想太过于理想化。现今劳动者举证难最主要的因素就是中下层劳动者流动性太大，中小型企业数量众多，想全部查实并登记在册是个困难繁重的工作。即使耗费大量人力物力查实了，劳动者的流动性也造成了档案的变动性很强，管理也是一个巨大的消耗，在我国发展的当前情势下工商局是承担不了的。

　　湖北省襄阳市樊城区基层人民法院的唐法官和前两位观点基本一致。但是她为我们指出了另一条道路：将第三方参与者由工商局改为各地的劳动保障监察大队。

　　（二）劳动保障监察大队

　　调研小组马上去了解了劳动保障监察大队的情况，结果令人惊喜。

　　劳动保障监察大队（以下简称“监察大队”）隶属于人力资源和社会保障局，依法对用人单位遵守劳动保障法律法规的情况进行监督检查，发现和纠正违法行为，并对违法行为依法进行行政处理或行政处罚。劳动保障监察大队的职责中，很重要的内容就是督促用人单位贯彻执行劳动保障法律法规并检查其遵守情况，依法纠正和查处违法行为，具体承办局各执法单位提请需要实施行政处罚的案件，协助做好劳动争议案件的调查取证和调解工作，对立案的劳动保障监察案件进行调查取证，并提出处理意见。[1]

　　也就是说，监察劳动关系并为劳动争议类案件调查取证，本身就是监察大队的职责之一。那么，在可行性方面最关键的问题——增加额外的负担——将不再是困扰第三方机制实现的因素。我们的新机制将仅仅是为监察大队提供一种新的工作模式，提升其工作水平与工作效率，却同样可以达到我们所设想的目的。

　　（三）新理论的架构

　　1.证据的提交

　　初始证据的提交，主要有两个主体：用人单位和劳动者。

　　如采用劳动者主体方式，有利有弊，但不得不说，弊大于利。从有利的方面分析，劳动者积极性可以得到充分保证，对监察大队档案建立工作配合度较高。但是，首先，实现劳动者主体方式，必须保证劳动者自己的法律意识和法律素养，否则，空有维权意识，不知道应该提供什么样的证据，这将为监察大队的工作造成很大的阻碍；其次，如果由劳动者自己提供证据，那么对证据真伪的验证工作无疑就落到了监察大队的身上，这是一个沉重的负担；再次，即使劳动者知道提供什么样的证据，其提供的证据也都是真的，庞大的劳动者群体零散提供的如此多证据材料，其整理和归档也是一个艰巨到几乎不可能完成的工作。

　　如采用用人单位主体方式，同样有利有弊，但利大于弊。首选，证据由用人单位提交，那么证据整理以及真伪验证将由用人单位完成，由用人单位负责，这会大大减轻监察大队的工作量；其次，监察大队负有督促用人单位和劳动者依法办理合法用工手续的职责，并具备对违法用人单位实施行政处罚的权力，这将对用人单位起到威慑作用；再次，由用人单位提交证据，将不再需要工资表等复杂证据，只需要用人单位从人事部调取花名册即可，这也将减轻用人单位的举证负担。当然，也有可能用人单位为了逃避为员工缴纳社会保险金等义务，提交的花名册并不全面，但是这可以通过建立证据验证制度予以确定。

　　由此可见，使用用人单位主体方式较劳动者主体方式更为适宜。

　　而在证据的提交时间上，鉴于劳动力的六个月试用期制度，六个月进行一次证据的提交与更改，加入新进员工名单、更新退休员工和被开除员工名单，是最佳周期。

　　2.证据的验证

　　验证证据，即花名册是否全面，有一个很简单的方式：公示。

　　每次证据提交之后，由监察大队负责印制公示公告和监督，让公司将本次提交的花名册在公司的公示橱窗内进行公示，如果劳动者发现问题，可以向监察大队进行咨询和申诉。

　　为此，监察大队应当印制专门的证据登记表和公示公告执法文书，使验证工作做到形式统一和文书统一。由监察大队负责印制公示公告，可以避免出现“黑白帐”的情况。且如果作为隶属于人力资源和社会保障局的事业单位的监察大队下达了专门格式的公示，不法单位想要伪造，就可能构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，触犯刑法。这种措施会加大第三方机制的威慑力。

　　除了被动的接受用人单位提交的证据、接受劳动者的申诉以外，监察大队还可以充分发挥主动性，定期与用人单位交流，进行抽检和查访，对不法用人单位进行整治。

　　3.惩戒制度

　　在前文中提到，妨碍劳动关系认证举证、导致举证难的主要因素便是关键证据掌握在用人单位手中，用人单位自己可以随意对其进行篡改和重置。

　　有两个很典型的案例：张某状告某纺织厂违规用工，不与其签订劳动合同，也不给其买社会保险，要求纺织厂为其补缴社会保险，并支付双倍工资，而纺织厂提供的工资表、考勤表以及员工花名册中均没有张某的名字，此案最终以调解结案。时隔两个月，同一纺织厂的王某以相同的理由状告纺织厂，纺织厂同样提供了没有张某名字的工资表、考勤表和花名册，巧合的是，两个案子是一个律师接的，而他在张某案中公司提供的作为证据的那张考勤表中发现了王某的名字。

　　很明显，纺织厂恶意伪造了考勤表，勾掉了张某和王某的名字。

　　为什么纺织厂敢一而再再而三的做这样的事情呢？惩戒力度不够。

　　《中华人民共和国刑法》第三百零五条设立了“伪证罪”，但是，本罪的第一句限定语就是“在刑事诉讼中”，也就是说，在民事诉讼中是没有“伪证罪”的。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，“诉讼参与人或其他人员伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的”，“人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，并且我国有建立质证制度，但是质证制度仅仅停留在程序层面上，并不能起到实质性的效果。

　　以上面提到的案例为例，纺织厂提供了证据，法院将其交给原告辨别，原告认为此证据系伪造，但是她无法证明这一点。就这一张工资表来说，纸张系纺织厂账册用纸，印章是纺织厂公章，工资表上的签名也都是原班人马拉回来重新签字，从技术层面上来说这张证据毫无疑问是“真的”，但是其反映的内容却是假的。单纯的当庭质证，起不到辨别真伪的效果。这也是导致用人单位肆无忌惮的造假的一大原因。

　　那么，是否还可以将此列入用人单位的信用机制里面呢？在当今的这个信用社会里面，无“信”寸步难行。将作伪证的用人单位纳入“失信黑名单”，在其贷款等方面设置障碍，无疑是比对其进行罚款、拘留更加行之有效的方式。

　　三、司法配合的可能性

　　（一）法官的主动调查权

　　法官判案，并不仅仅依靠控辩双方在开庭时提交出来的那些证据，还要依靠法官自己的思维和社会常识判断，而且法官自己是有调查取证的权限的。物证无法证明，可以靠人证；证人不愿意出庭，法官可以自己走访调查，这样取得的证据也是有效地。

　　但是，据2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条规定：“《民事诉讼法》第六十四条规定的人民法院认为审理案件所需要的证据，是指以下情形：1、涉及可能有损国家利益，社会利益或者他人合法利益的事实；2、涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等与实体争议无关的事项。”第十七条：“符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；2、涉及国家秘密，商业秘密，个人隐私的材料；3、当事人及其诉讼代理人却因客观原因不能自行收集的其他材料。”这大大限制了法官依职权调查取证的范围，强化了当事人的举证责任，中国的民事诉讼法改革正由法官主导到强调当事人的责任。[1]

　　由此可见，法官虽有主动调查权，但是这一权利也存在诸多限制，不可能随意使用。

　　（二）法官意见

　　对于这个问题，我们对法官们进行了探访，请教关于法官主动调查取证的问题。法官们大多表示，主要依靠法官调查取证是不现实的。

　　像这一类的劳动争议案件，一般都是简易程序，要求三个月内结案，而走访取证一个案子要耗费好几个月，寻找、说服、让证人放下戒心据实相告，都是很耗费时间和精力的，因为证人不愿意直接出庭很明显是有自己的顾虑，他们不可能损害第三人的利益。况且，现在随着民众的法律意识的增强，民事案件的数量也在上升，他们不可能为了一个案子把其他的案子都抛在一边。

　　所以我们可以看到，虽然法官可以发挥一定的主观能动性，但是在举证问题上，他们所能起到的也只是辅助作用，不可能发挥主导作用。但是，与监察大队进行司法合作，还是有利于法官在审判过程中主动性的发挥。

　　（三）司法合作

　　法院和监察大队除了建立第三方机制的目的——为劳动者提供一个新的举证渠道，还可以在惩戒机制上展开合作。

　　在监察大队方面，他们依法实行监察工作，依照《行政处罚法》对拒不执行行政处罚和处理的监察案件依法向人民法院申请强制执行，增强了对不法单位的威慑力，提升了自身的社会影响力，能更好地维护劳动者的合法权益，维护劳动力市场的秩序和良性发展。

　　在人民法院方面，他们可以通过监察大队配合劳动者对案件进行调查取证，除借用监察大队“第三方”身份建立的数据库以外，还可以配合劳动者进行走访，双方共同实现劳动争议案件的解决，实现判决的公平公正，提升法院的司法公信与权威。

　　实现惩戒机制的合作，加强对此类案件的司法威慑力，让不法单位的违法成本高于守法成本，不失为另一个层面上的从根源上解决问题。

　　参考文献：

　　[1]摘自百度百科词条“劳动保障监察大队”[Z].

　　[2]田少红.法官在民事诉讼中调查取证方面的作用——中国和法国民事诉讼制度改革之比较[J].法律适用，2005（6）：71.