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　　摘 要 随着电子商务的蓬勃发展，以支付宝为代表的第三方支付作为一种支付手段越来越普遍化。然而我国关于第三方支付的法律法规却明显跟不上步伐，这一新兴事物陷入了法律的灰色地带。第三方支付平台在给我们带来便利的同时，风险也与之俱在。针对第三方支付存在的风险，本文认为可以从完善法律法规、加强第三方支付的自我规范、完善责任分配机制、商业保险分担风险等几个方面来抵御风险、强化账户的安全保障。 

　　关键词 第三方支付 支付宝 法律风险 

　　一、 第三方支付概述 

　　互联网越来越普遍化，交易不再局限于传统面对面买卖，阿里巴巴集团旗下淘宝业务吸引了大批消费者，“双十一”也被打造成了一种“购物节”，2015年11月11日一天的人民币交易额达912亿，远超去年的571亿。以支付宝为代表的第三方支付平台，为适应网购的需要走上历史舞台。一开始，第三方支付只开展支付业务，但随着电子商务的发展，业务范围扩展到了个人转账、代收代付款项、生活缴费、购买保险、购买彩票、基金理财、信用贷款等方方面面。不可否认，以支付宝为代表的第三方支付平台，方便了我们的生活。 

　　2015年12月16日的乌镇水乡，第二届世界互联网大会这里举行，本次会议以“互联互通、共享共治，共建网络空间命运共同体”为主题，120多个国家和地区的代表、以及来自国内的阿里巴巴、小米科技、腾讯等企业、学者、民间团体参加，围绕互联网建设、发展和治理等问题展开讨论。互联网日趋发展成熟，以此为依托的第三方支付平台将从线上发展到线下，无论是超市购物还是街边小吃、住店， 都可以通过支付宝转账或扫码付款，真正实现了一部手机在手即可满足衣食住行的需要。由此看见，第三方支付服务的发展成上升趋势，对我们生活的影响将会越来越大，有必要对其相关法律问题进行细致的研究。 

　　事实上，第三方支付公司，极力将自己定位为中介组织，避免成为金融机构。例如《支付宝服务协议》也作出规定：支付宝服务是由支付宝网络技术有限公司向支付宝用户提供的支付宝软件系统及附随的货款代收代付的中介服务。 为什么第三方支付要将自己定义为中介服务，其原因在于《商业银行法》规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。支付结算类业务是商业银行广义上的中间业务，须经过银行监管机构批准从事，若第三方支付机构将自己定位为金融机构，有违反金融特许经营之风险。因此，有学者建议将其定位为金融机构。而2010年出台的《非金融机构支付服务管理办法》明确其法律地位是非金融机构，对第三方支付机构的监管终于从法律的“灰色地带”中走出来。 

　　二、 第三方支付的立法现状 

　　电子商务近几年的发展可谓是突飞猛进，但对其进行规制的法律法规方面明显跟不上步伐。2004年颁布了《电子签名法》，曾被誉为真正的电子商务法，他的目的定位是解决电子通信手段或数据电文的法律效力问题，其关注的是电子通信形式问题，而不是商务问题。 2005年颁布《电子支付指引（第一号）》对电子支付行为进行了规制，但是适用的主体却局限在境内金融机构 ，“境内银行业金融机构（以下简称银行）开展电子支付业务，适用本指引”。 

　　2010年5月19日，中国人民银行颁布了《非金融机构支付服务管理办法》，第二条“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。”明确了作为为收付款中介的第三方支付机构，是非金融机构。同时，该《办法》规定了较高的准入门槛，在全国范围从事支付业务的，注册资本不低于一亿元；在全省范围从事支付业务的，注册资本不低于三千万元。经济实力雄厚的第三方支付机构，一定程度上降低了安全风险。 

　　中国人民银行于2013年6月7日公布施行的《支付机构客户备付金存管办法》，其焦点关注在备付金的存放、归集、使用、划转等问题。 

　　2015年12月28日中国人民银行颁布了《非银行支付机构网络支付业务管理办法》，把第三方支付服务定位为“小额、快捷、便民小微支付服务”；实名认证让网络支付更安全。笔者认为，第三方支付属于伴随着互联网发展而产生的新生事物，它固然存在一定风险，但不宜在立法上给予第三方支付过多限制，在确保交易安全的基础上，制定相对宽松的政策促进其发展。 

　　三、 第三方支付存在的风险 

　　（一）备付金及其利息的归属问题 

　　所谓备付金，就是为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收代付货币资金属于客户备付金。支付宝作为第三方支付平台，买家购买商品将付款转到支付宝，支付宝即通知卖家收到货款并发货；买家在确认收货后，支付宝将货款打入买家账户，这中间有一个时间差。支付宝正是利用了这种资金的短暂停留，约束和监督了交易的买方和卖方。然而，随着用户数量的急剧增长，这种备付金的数额将会非常庞大，如此庞大的资金每天都会产生巨额利息。 由此，备付金产生之利息属于谁成为一个不得不探讨的问题。《支付机构客户备付金存管办法》出台后，只说“任何单位和个人不得擅自挪用、占用、借用客户备付金，不得擅自以客户备付金为他人提供担保。”“支付机构接受的客户备付金，必须全额缴存至支付机构客户备付金专用存款账户。” 备付金及其利息的归属问题依然未得到明确。 

　　（二）持卡人资金被盗刷 

　　第三方支付平台为了保证交易安全，往往要求用户进行实名认证，而要求填写姓名、年龄、性别、身份证号码等可以识别身份的个人信息。然而，个人消息的实名认证虽降低了交易风险，同时信息的泄露却从另一方面带来了安全隐患。支付宝往往需要绑定用户银行卡，或者对支付宝账户进行“充值”。现实中，就有很多案例关于支付宝账户中的资金，被通过各种方式盗刷。 

　　关键问题是发生这些安全风险时，谁来承担责任？原理上，应赋予消费者同支付机构订立合同以分配风险和机遇的权利。 而实践中消费者往往处于弱势，很难公平的与处于强势地位的第三方支付机构订约，往往不得不同意格式条款。此时，法律应当明确有强制性规定，出现哪些情况必须由第三方支付机构承担责任，以便更好的保障处于弱势的消费者的利益。 

　　（三）给洗钱犯罪留下空间、赌博转账提供便利 

　　支付宝在给我们提供便利的同时，也带来了风险。例如，支付宝的转账功能，在未进行任何事实上交易的情况下，可以用户之间随意转账，实现资金的自由转移，且不受到相关部门的监管。 所以，不法分子很容易利用第三方支付平台将非法资金变为合法财产。 

　　四、 加强第三方支付平台的安全 

　　（一）完善法律法规 

　　支付宝等第三支付平台作为新兴事物，法律法规因其本身特性必然滞后于时代发展。我们需要做的是，尽快出台相应的法律法规对第三方支付进行规制，对第三方支付的法律地位、备付金之利息归属、风险的承担、支付安全之法律保障等问题作出明确规定。 

　　另一方面，应提高法律位阶。前面我们提到的有关于第三方支付的立法《非金融机构支付服务管理办法》，该办法属于法律体系中的法律、法规、部门规章的最低层级。而美国出台了《统一货币服务法》、欧盟出台了《电子货币指引》，其位阶更高、约束力更强。第三方支付的发展将更加普遍化、更繁盛，因此有必要出台更高位阶的法律法规对其进行规制。 

　　（二）加强第三方支付平台的自我规范 

　　第三支付平台应采取技术性手段，进一步加强对账户的安全技术保障。由于电子商务并非面对面的交易，很容易出现承诺的质量与实物不符的情况，第三方交易平台应提供完善的纠纷解决机制和畅通的投诉渠道。 

　　以支付宝为例，在C2B模式下，交易量大主要体现在消费者基数大，但单笔交易数额相对较小，若发生纠纷提起诉讼，具有地域上的不便利性。时代在发展，互联网技术在进步，网络仲裁是一种新鲜的实践，是否可以针对网购开辟网络诉讼的简易程序，是值得我们研究的问题。 

　　（三）完善风险责任分担机制 

　　电子支付属于非面对面的支付，由于其自身特性，面临许多传统支付不具备的风险。比如来自系统自身的错误或者被黑客攻击，比如信息泄露、丢失手机而导致的未经授权的支付（此是我们讨论的重点）。在面临这些支付风险时，谁应该承担责任或者责任应该如何分配呢？此时，境外的成熟经验可以给予我们启示。欧盟的《支付服务指令》有类似规定，第六十条的规定，支付服务提供商应立即将未经授权的交易款项退回，将消费者的账户恢复至如同未发生一样。第六十一条规定，消费者需要承担因支付工具丢失或被盗，或因个人信息泄露导致的未经授权交易引起的损失，但不超过150欧元。但是，如果消费者在未经授权交易中有欺诈行为，或因故意或疏忽大意未能在出现丢失、被盗、被侵占等情况时，或出现未经授权的交易时，毫不迟疑地通知支付服务提供者，那么消费者应承担全部损失；如果消费没有欺诈行为，也没有因故意或疏忽大意而未能在出现丢失、被盗、被侵占等情况或者出现未经授权的交易时毫不迟疑地通知支付服务提供者，则消费者应当承担的责任根据上款规定适当减少。我们可以借鉴欧盟的规定，首先确认第三方支付机构在责任承担上的主体地位，然后规定消费者在因欺诈或者故意、过失未能及时通知支付机构时，可以减免其责任；最后，“未经授权”适用举证责任倒置，由第三发支付机构举证支付是否经过授权，因为有关支付的所有记录都保存在第三方支付机构手中。 

　　（四）商业保险分担风险 

　　相比传统的交易模式，电子支付存在更大的风险，尤其在相关法律法规不完善、风险责任分配不明确的情况下，可以通过商业保险，来分担风险。其作用，就如同淘宝现下运行较好的、较为普遍的运费险。 

　　关于保险，由谁来购买呢？第三支付平台还是消费者呢？前面我们提到了关于备付金以及利息的归属问题。有学者认为支付宝这种“代收代付”，实际上是在消费者与支付宝之间形成了一个向第三人履行的保管合同，根据《合同法》第377条，保管期限届满的，保管人应当将原物及孳息归还寄存人。因此，第三方支付平台不仅无权使用备付金及其所产生的利息，而且也无权受益于备付金产生的利息。该部分孳息应当归消费者所有。 

　　然而实践中，将利息归还消费者是难以操作的。就单个消费者而言，利息少得微乎其微，对利息进行审计分配的成本甚至都超过利息本身。因此，不如就此本应属于消费者的利息，由第三方支付平台对消费者账户进行统一投保，以此来返还备付金的收益。比如支付宝账户安全险，目前都是用户个人进行购买。 

　　关于备付金是否可以进行投资的问题。《支付机构客户备付金存管办法》 第16条，在满足办理日常支付业务需要后，可以单位定期存款、单位通知存款、协定存款等非活期存款形式存放。但是，笔者认为在明确了资金归属于消费者以后，可以学习欧盟之立法经验，规定支付机构可以利用消费者的备付金进行投资，但仅限于零风险或者低风险且具有充分流动性的项目。比如，国债或者政府债券、金融机构的债券，以促进消费者利益最大化及资金流动。 

　　注释： 

　　支付宝.支付宝服务协议.https：//cshall.alipay.com/lab/help_detail.htm？help_id=2114 03. 

　　高富平.中国电子商务立法研究.北京：法律出版社.2015.3. 

　　马思萍.电子支付的法律问题及其规制.金融与经济.2006（2）.90-91. 

　　张春燕.第三方支付平台沉淀资金及利息之法律权属初探——以支付宝为样.河北法学.2011，29（3）.82. 

　　任超.网上支付金融消费者权益保护制度的完善.法学.2015（5）.82-91.