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　　内容摘要 自由贸易区试验是将当前中国经济体制改革和法律制度置于二者具体相互关系之中的一种制度路径和制度试验。开展自由贸易区试验面临全球化与贸易保护主义并行的问题、自由贸易政策的博弈问题、宏观产业结构调整与政策法规的关系问题、自由贸易区政策演进与现有法律制度的关系问题、自由贸易区政策的突破口与区域选择问题等，要求在路径、利益、结构、规制和战略等方面作出正面系统应答。作为制度建构的自由贸易区试验，其在规制内容、规制目标、法律制度的演进和司法救济的演进等方面正在发挥着重要作用。 

 

　　关 键 词 自由贸易区 制度 路径 经济民主化 改革开放 

 

　　一 

 

　　从现代经济制度的角度来看，自由贸易区试验是将当前经济体制改革和法律制度置于二者具体相互关系之中的一种制度路径，是既有经济制度演进和改革的必然和以经济结构调整为目标的制度试验。由于当前国内外政治、经济诸条件的约束，兼之现代市场经济体制多样性的特征，以自由贸易区试验为突破口对现有的经济制度进行干预，对既存的政府管制予以革新，其表现势必是丰富多元的。因此，在研究中国的自由贸易区试验时，从法律规制的视角出发，以国家的制度建构为切入点，分析现有制度的优化和演进过程无疑更具现实意义。 

 

　　改革开放以来30多年，中国的经济改革始终着眼于面向市场的经济政策和法律制度。如何进一步解放受传统体制约束的经济潜力，更加彻底地发挥市场的作用，是横亘在我们面前的一个难题。众所周知，中国市场经济体制的确立过程，是对传统的公有制及计划经济体制的颠覆过程。同时，个人产权的确立是在市场经济条件下实现的。市场经济体制是适应现代经济和资本要求的新秩序，也是“经济民主化”的政策取向。在经济民主化的导向之下，政府出台的经济政策将大大促进市场作为“看不见的手”的调控作用。本世纪初开始实施的国有企业抓大放小政策，以及鼓励非公有制经济向居民生产生活各领域进入的政策，从制度上为经济民主化夯实了基础。 

 

　　1982年五届全国人大五次会议通过了经过全面修改的宪法，确认了个体经济的合法地位，提出其是社会主义公有制经济的补充。1999年九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》，进一步明确了非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。显然，对社会主义基本经济制度的调整，就是要打破传统的、封闭性的、由计划决定生产和产品供应（配给）的经济模式，赋予企业更大的自主权和支配权——采取将国有资产进行整合重组、破产清算的方式，从而达到市场重构的目的。 

 

　　在这一政策和制度的调整中，有两个因素尤其值得注意：一是淡化了意识形态的界限，提出计划和市场都是经济调整的手段，从而有力破除了姓“资”姓“社”的争论。这一点在当前开展自由贸易区的改革试点中，仍然具有重要意义。二是在法律上肯定且树立了市场经济在社会经济发展中的主导地位，从而使得计划体制下的所有制结构发生重构，解除了社会发展的枷锁。 

 

　　经济民主化实践的成功，为社会主义经济如何在市场经济中平衡利益关系、获得长足发展提供了技术路径。改革开放之后，现代企业制度被引入法律体系，它以建构市场机制、培育现代企业为目标，使得中国经济与现代化接轨。市场化的制度改革走到今天，再次到了发展的瓶颈阶段，需要进一步对制度进行调整。正是在这种背景下，自贸区试验作为一种可供尝试的制度选择被提了出来。 

 

　　二 

 

　　作为一种制度选择，开展自贸区试验需要正视这样五个关键问题：一是当前世界经济全球化和贸易保护主义并行，对现有经济制度的冲击以及改革破局的路径选择。二是自由贸易政策的博弈过程。自由贸易是有条件的，国家利益、公众利益是制定自由贸易法规的根本出发点，尤其要守住“本国”和“他国”之间利益平衡的底线。三是宏观产业结构调整与政策法规之间的关系。由于自由贸易政策是依据国家利益制定的，在阶段性目标上，要与国家当前的产业结构调整目标相衔接，与中国进一步推进改革开放相衔接。因此，国家产业引导政策以何种方式在自由贸易试验区内发挥作用，是一个须加以预设的命题。四是自由贸易区政策演进与现有法律制度的相互关系。在这一问题上，必须从国际经济法出发，提出更高的市场开放和制度建设的要求，涉及到降低关税和技术性贸易壁垒、海关监管、动植物检验检疫等“边界内”事宜的开放。[1]同时，诸如劳动权益、电子商务、监管一致性和国有企业等议题，也与我国总体的经济发展阶段、社会经济结构的调整以及民生利益等息息相关。五是自由贸易区政策的突破口，以及选择不同区域作为自贸区试验的技术取向及政治考虑。 

 

　　上述问题的提出，要求开展自由贸易区试验必须在路径、利益、结构、规制和战略等方面作出正面应答。 

 

　　1.路径。当前世界全球化和贸易保护主义并行的经济发展趋势，是中国经济变革必须考虑的课题。在经济升级转型的背景下，中国必须要对既有的经济制度升级换代，进一步推进“经济民主化”。随着经济全球化的发展和各国经济相互依存的进一步扩大和深入，不仅国内企业的市场支配，国际市场的支配行为也纳入规制的范围。国家特别是政府的“支配市场、封锁市场”也成为讨论国内放宽管制或国际消除贸易壁垒问题中的重要课题。[2]从这个意义上来说，自由贸易区就是解决全球化和贸易保护主义之悖的技术路径。由国家规制造成的限制竞争的情况在国际经济舞台上受到严厉的谴责，但是国家保护型的经济政策同时又被各国频频采用。因此，通过经济法特定的规制，维护国际经济活动的自由公平竞争尤其具有现实意义，而自由贸易区为这种规制的应用提供了更为现实和可控的平台。 

 

　　2.利益。在现代经济体系中，经济民主化的过程也必须解决保护国家利益的命题。自由贸易区试验的过程中要解决国家利益和市场导向之间可能存在的冲突。自由贸易区是现实的法律制度化过程，因而也是独立于国家现有经济体系同时又与现有体系相互依存的法律系统。从这个角度来说，自由贸易区立法创新的过程不能单纯理解为规制法或者维持市场竞争的工具化的立法，也不能简单地理解为独立于本国法律系统之外的秩序法。从国家干预的角度来看，维持市场竞争、发挥市场经济体系的活力仅仅是经济改革的一个方面，自由贸易区试验应该是基于市场经济原则的国家对经济干预所有手段的集合，因而也是以国家利益为根本出发点的一个制度试验。

 

　　3.结构。自由贸易区试验从宏观经济调控角度来说，是对产业结构转型升级的一种尝试。改革开放以来，产业发展道路都是按照结构调整和结构优化作为经济发展的主线。问题在于，产业结构由谁来调整和向什么方向调整。[3]自由贸易试验区的制度试验，是和中国整体对外经济关系的发展前景紧密相关的——在新形势下，中国未来的对外战略目标将进行重大调整，发展对外贸易的主要目的从用出口需求弥补国内需求的不足，转向扬长避短，改善资源结构，以便利用全球资源效率的增长。[4]因此，自由贸易区在从下述几个方面对产业结构调整才有所助益：坚持互利共赢的原则，营造良好的外部环境；提升中国在国际分工中的地位；利用全球资源促进自主创新；优化开放布局，形成辐射区域；尝试和健全对外开放的风险防范机制。 

 

　　4.规制。贸易区法律制度的演进和现有的国内法是存在差异的。就区域内的立法和市场的关系而言，核心期刊法律发挥着两个基本的功能：其一，自贸区的立法规定了“背景性”的权利和义务，确立了在自贸区内市场有效运行的规则；其二，为自贸区的市场规定了行为标准，在国际通行的标准下，使得企业更好地发挥竞争潜能。[5]在国内层面，法律和市场的关系是直接的，市场行动者明确知道自己的行为受制于哪些法律标准，并且可以评估这些法律的后果，但是在自由贸易区内适用的法律不是既存的国内法，而是依据国际通行规则创设的新的制度安排，其法律制度既要与国际规则相对接，也要和国内的法律体系相对接。自由贸易区将关内和关外关联起来，为市场提供了更好的效率。 

 

　　5.战略。自由贸易试验区这一决策的作出和目标区域的经济发展相关，也和国家战略调整相关。可以说，上海的发展就是中国“经济民主化”的缩影。上海的经济结构比较明显地受到国家权力和公有制支配的经济体的影响。国有大中型企业及由这些企业控制的关联企业渗透到市民生活的方方面面，并且在一定程度上制约着民营经济的空间。但是这种实质上的垄断，是在经济民主化的法律规制之内的。自由贸易区的试验，则是在经济民主化的情况下，进一步实现简政放权、激发企业在对外经济贸易中的活力；同时吸纳外国资本在更加开放的平台上进行经营活动，从而助推中国经济结构和产业结构调整。设立上海自由贸易试验区，可以视作在市场化方向下，为更加适应国际经济一体化的趋势，依据法律授权，建立和完善财政、金融法律制度、企业法律制度、国际交易法律制度的立法实践。 

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