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　　从理论角度分析，在家庭暴力“以暴制暴”犯罪中运用激情犯罪理论，并将其作为影响量刑的情节之一，应当注意以下三点： 

　　第一，被害人的不当言行应足以成为激情犯罪的诱因。在激情犯罪的司法认定中，最重要也是最困难的一个问题即是对激情诱因标准的判断。一方面，若对此作出统一的规定或过多的限制，将使法官在审判中无法针对不同的案件行使其自由裁量权，从而无法达到最佳的司法效果，同时也将违背创立这一理论的初衷。另一方面，若仅仅对此标准做总体性的规定，则可能导致被滥用的消极后果，使之成为替犯罪者开脱的工具，从而损害被害人及其亲属的权益。 

　　因此，对激情犯罪的诱因作出适当的限制尤为必要。首先，被害人，即家庭暴力的施暴者的不当言行必须基于其自身的主观过错，而非因行为人先前的故意所引发。在“以暴制暴”犯罪中则具体表现为被害人对行为人实施了家庭暴力，例如以言语相威胁、对行为人进行人身伤害的“热暴力”等。其次，被害人的不当言行必须足以导致行为人情绪失控。在判断时应以一般人，即拥有正常认知与判断能力的人为参照标准，该言行必须足以使一般人作出与行为人相同或相类似的行为。尤其需要指出的是，在认定过程中不能忽视“以暴制暴”犯罪的特殊性。由于行为人受到被害人长期、持续的家庭暴力，其心理承受能力相比一般人将更加脆弱，对被害人言行的反应程度也更为敏感，这一点就有些类似国外的“受虐妇女综合症”理论，即由于长期遭受家庭暴力，受害者的心理状态及行为模式都可能发生改变，例如产生后天性无助感。因此，虽然原则上对激情犯罪诱因的认定应以一般人为标准，但在“以暴制暴”犯罪中则可适当地降低标准，更加关注、考虑家庭暴力对行为人心理状况的影响。 

　　第二，行为人因该诱因情绪失控，丧失自我控制能力，于不当言行发生时或之后的合理时间范围内针对被害人实施暴力性犯罪。这一点是强调被害人的家庭暴力行为应当与行为人情绪的失控具有直接的因果关系。激情因素对个体心理的影响既是激烈的也是短暂的，在激情褪去后，理智必将重新回归，因此，考察行为人的后续行为对其行为性质的综合判断十分关键。激情对人的影响不可能是无限的，行为人只有在受激情控制影响下实施的行为才能被涵括于激情犯罪的范围内，换言之，行为人的犯罪行为必须发生在一段合理的时间范围内。当被害人正在对行为人实施家庭暴力，行为人在情绪失控的情况之下实施犯罪是符合激情犯罪特点的；当被害人的家庭暴力暂时停止，但从其先行行为可推测家庭暴力将会随时再度爆发并会对行为人产生现时的直接威胁时，行为人在此短暂间歇实施犯罪一般也应被认可为激情犯罪；当被害人在实施家庭暴力后无明显迹象表明该行为会继续进行，即行为人的人身安全处于相对稳定的状态时，其实施的犯罪行为则一般不应被认定为激情犯罪。综上，被害人实施的家庭暴力与行为人的犯罪行为之间不应当存在能让行为人的激情因素减弱从而恢复理智的时间差。[3]当然，理论必须结合实际，司法实践中应充分考虑到个案的特殊性，只有这样才能更好地维护司法的权威，保护当事人的权利。 

　　第三，必须明确区分激情犯罪与正当防卫。激情犯罪与正当防卫在前提条件与涉及对象上的相同之处容易引人混淆，但二者的区别也是十分明显的。结合“以暴制暴”案件分析可以发现：从性质上看，正当防卫是刑法规定的一种违法阻却性事由。行为人虽然造成了一定的损害结果，但无须为此承担刑事责任；而激情犯罪则不同，行为人须为此承担相应的法律责任，只是法官在量刑时可以给予必要的考量。从时间上看，正当防卫要求不法侵害必须正在进行，在“以暴制暴”案件中可以表现为被害人正在实施家庭暴力，在特殊情况下也可适当提前。而激情犯罪则发生在该家庭暴力行为正在进行的同时或发生后的合理时间范围内。从主观方面看，正当防卫的行为人只具有防卫的意图，即为了使自己或他人的人身权利免受正在进行的家庭暴力的侵害的意图，而非故意而为，具有行为的正当性。而激情犯罪的行为人则是因为家庭暴力的刺激而不能自已，是一种以报复、泄恨为目的实施的故意犯罪行为。[4] 

　　三、国外立法对激情犯罪的规定 

　　激情犯罪理论在国外的发展由来已久，受该理论的影响，一些国家以立法的方式将激情犯罪加以明确规定。 

　　根据《美国联邦刑事法》第一千一百一十二条关于一般杀人罪的规定，激情犯罪属于故意杀人的范围。此外，《美国模范刑法典》第二百一十条也将激情犯罪纳入故意杀人罪的规定之中。由于缺少犯罪预谋，在通常情况下，被认定为激情犯罪的行为人将承担二级谋杀罪责。 

　　根据英国于1957年颁布的《杀人罪法》的规定，当有证据能够证明被指控者是因为被害人的不当言行而受到刺激从而实施犯罪行为时，陪审团应以正常人为标准对该不当言行进行考察，从而作出判断。 

　　《德国刑法典》分则第二百一十三条明文规定，当故意杀人者的犯罪行为是因非其过错的被害人对其或其家属的虐待或重大侮辱所导致时，应从轻量刑。[5] 

　　根据《日本刑法典》总则第十二章“酌量减轻”第六十六条的规定，当存在值得酌量的犯罪情节时，可以减轻处罚。[6] 

　　根据《瑞士联邦刑法典》总则六十四条及分则第一百一十三条的规定，当被害人的不当言行使行为人处于愤怒、痛苦之中，且这种情感激动、心理状态值得酌量时，法官可以从轻处罚。[7] 

　　根据《罗马尼亚刑法典》总则第八十八条的规定，当行为人是因为被害人的严重违法行为或严重侮辱其人格的言行而处于激情之中实施犯罪，应当减轻处罚。[8] 

　　根据《奥地利联邦共和国刑法典》总则第三十四条的规定，行为人在剧烈的情感激动下实施犯罪的情节属于特别的减轻事由。[9] 

　　四、我国针对激情犯罪的量刑规定及立法完善 

　　从前文列举的规定可以看出，虽然各国在立法模式上有所不同，但将激情犯罪作为法定量刑情节的做法已得到广泛的认同，这也从侧面反映了激情犯罪情节法定化的必要性。目前，我国并未在刑法中对激情犯罪作出明确规定，只是相关条文和最高人民法院发布的某些“指导性意见”中对此有所涉及。 

　　一般认为，根据刑法总则第六十一条的规定，激情犯罪可以纳入量刑的酌定情节之一。此外，最高人民法院于2010年出台的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十二条、《人民法院量刑指导意见（试行）》第二条、第十三条以及第十六条的规定均在一定程度上为激情犯罪成为量刑的酌定情节提供了相应的法律依据。但这种将激情犯罪仅作为酌定量刑情节而非法定量刑情节的规定导致司法实践中产生了许多问题。为了更直观地说明这一点，在此引入两个真实的“以暴制暴”犯罪案件：案件一，张某的丈夫王某对妻子实施家庭暴力长达二十多年。王某再次对张某实施家庭暴力，张某用锤子砸向王某头部，致其当场死亡。后法院判处张某有期徒刑12年；案件二，张某婚后长期遭受丈夫邹某的家庭暴力，其多次提出离婚，均因邹某的威胁而未果。某日邹某因琐事再次对张某进行打骂，张某受击倒地后情绪失控，抡起身旁的铁钩击打邹某，致其死亡。后法院判处张某有期徒刑3年。 

　　以上两个案件在情节上有许多相同之处，但最终法院的判决结果却相去甚远，这直接反映出目前我国在处理此类案件时所存在的问题。我国刑法对于故意杀人罪与故意伤害罪所规定的量刑幅度较大，加之案件的复杂性，法官在审判时自由裁量的空间也相对宽泛。在目前的司法实践中，仅将激情犯罪作为一种酌定量刑情节，由于缺乏法定的明确、统一的认定标准，以及各地经济社会发展水平、文化传统的差异，法官个人对激情犯罪的理解、认知与观点的不同，激情犯罪作为“量刑的酌定情节”无法有效融入司法实践的个案判断并得到普遍合理的适用。 

　　激情犯罪理论对于处理家庭暴力“以暴制暴”犯罪案件的司法适用具有十分重要的现实意义。目前我国法律对此尚缺乏明确规定，导致司法审判过程中同案不同判的情况屡见不鲜，严重影响了司法的公正性与统一性。因此，应当吸收激情犯罪理论的合理内涵，并借鉴国外立法的有益经验，尽快通过立法修订，将激情犯罪情节由酌定量刑情节上升为法定量刑情节，以适应社会发展和保护公民权利的需要，从而在更高层次上进一步推进我国刑事法治的进程。 

　　[参考文献] 

　　[1][意]切萨雷·龙勃罗梭.犯罪人论[M].黄风.北京：中国法制出版社，2000：105. 

　　[2]曲新久.刑法的精神与范畴[M].北京：中国政法大学出版社，2002：345. 

　　[3]求金霞.试论激情犯罪的认定标准[J].学理论，2013，17：137. 

　　[4]庄云婧.激情犯罪的刑事责任研究[D].华东政法大学，2013. 

　　[5][英]J·C·史密斯，B·霍根.英国刑法[M].北京：法律出版社，2000：410. 

　　[6]张明楷.日本刑法典[M].北京：法律出版社，2006.29. 

　　[7]蔡永彤.激情犯罪：行走在法律的边缘——激情犯罪的刑法规制初探[J].犯罪研究，2008，3：2. 

　　[8]陈航.对激情犯罪立法的比较研究[J].法学评论，1995，6：20. 

　　[9]徐久生.奥地利联邦共和国刑法典[M].北京：中国方正出版社，2004.15.