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　　关键词：近代;法官;回避制度
　　摘要：近代以来，为了维护司法中立，促进司法公正，各届政府纷纷制定相关的法律法规，要求法官在任职、执行职务等活动过程中，必须避开某些地域、亲属或退出审判活动，从而形成了近代意义上的法官回避制度。包括职务回避、地域回避和任职回避在内的近代法官回避制度在保障诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面起到了一定的作用。由于制度设计上存在诸多问题，制度的执行缺乏应有的保障，从而导致近代法官回避制度的价值未能真正实现。
　　2015年第43卷回避制度在我国由来已久，早在东汉时期出现的《三互法》，即是中国最早的有关地区回避的成文法律，而《唐六典》中规定的换推制，则明确规定了官员的职务回避。由于古代司法行政不分，专职法官尚未出现，因此，严格意义上的法官回避制度并未正式形成。近代以来，随着西方法律文化的不断传入，诸如程序公正，司法独立、司法中立等诉讼审判理念和制度也对国人产生了较大的影响。
　　为了维护司法中立，促进司法公正，近代政府制定和颁布了相关的法律法规，要求法官在任职、执行职务等活动过程中，必须避开某些地域、亲属或退出审判活动，从而形成了近代意义上的法官回避制度。该制度在保障司法诉讼程序的公正、防止司法出现地缘化和亲缘化倾向等方面起到一定的作用。然而，对于近代法官回避制度的研究，学界未能给予足够的重视，目前尚未有专门研究成果问世。本文试图对近代法官回避制度进行初步的探讨，以引起学界对于这一问题的关注。
　　职务回避：近代诉讼程序公正的必然要求
　　职务回避是指承办案件的法官与所承办案件有利害关系时需要退出对该案件的审判活动的一种诉讼审判制度。中国古代职务回避制度开始于唐朝时期实行的“换推制”，此后各代在该项制度的基础上又有所发展。近代法官回避制度是近代诉讼机制的必然要求，它是伴随着中国近代司法改革的进行而逐渐形成和发展的。
　　1906年晚清政府修订法律馆修订的《刑事民事诉讼法》，最早对法官职务回避的事由做出明确规定：“凡承审官有下列情形者，应向高等公堂声明原由，陈请回避：一、承审官有被损害者;二、承审官与原告或被告有戚谊者;三、承审官于该案曾为证人或代理人者;四、承审官于该案无论现在或将来有关涉利益或损害者。”[1]182该法由于遭到各省都抚反对而被搁置，其关于法官回避的内容也成为空谈。
　　1907年颁布实施的《大清各级审判厅试办章程》在法官职务回避方面的发展之处在于，一方面明确了回避的提出主体为执行职务之法官和诉讼案件当事人，并根据回避提出主体的不同，将法官职务回避分为法官自行回避和当事人请求回避两种;另一方面将“法官与诉讼人有旧交或嫌怨”以及“恐于审判时有偏颇者”作为当事人请求回避的原因，从而丰富了回避事由的内容。
　　1911年初编订完成的《大清民事诉讼律草案》和《大清刑事诉讼律草案》，用较大的篇幅规定了法官职务回避制度，将法官职务回避分为回避拒却及引避，而且对回避事由、回避主体、回避的决定主体、回避的程序等问题做了明确规定，从而丰富了职务回避的内容。
　　北洋政府直接继承了清末诉讼立法的模式和内容，因此在实践上大致沿用清末法官职务回避制度。南京政府颁行的《中华民国刑事诉讼法》《中华民国民事诉讼法》等诉讼法在总结以往立法经验的基础上，用专章规定了法官职务回避制度，使该项制度更加完善。在此以南京政府时期的《中华民国民事诉讼法》为例来归纳一下近代法官职务回避制度的相关内容。
　　关于法官回避事由。《中华民国民事诉讼法》第32条规定了法官应自行回避的七种原由：第一，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶为该诉讼事件当事人者;第二，推事为该事件诉讼当事人、七亲等内之血亲或五亲等内之姻亲或曾有此亲属关系者;第三，推事或其配偶前配偶或其未婚配偶就该诉讼事件与当事人有共同权利人共同义务人或偿还义务人之关系者;第四，推事现为或曾为该诉讼事件当事人之法定代理人或家长家属者;第五，推事于该诉讼事件现为或曾为当事人之诉讼代理人或辅佐人者;第六，推事于该诉讼事件曾为证人或鉴定人;第七，推事曾参与该诉讼事件之前审判或公断者。
　　该法第33条规定了当事人声请回避的原由：第一，推事有前条所规定之情形而不自行回避者;第二，推事有前条所定以外之情形足认其执行职务有偏颇之虞者。[2]280回避事由是法官职务回避制度的核心内容，它决定着回避制度实施的效果。中国近代法官职务回避事由经历了一个不断发展变化的过程。虽然不无瑕疵，但内容日趋丰富，尽可能将一切影响诉讼程序公平的情形包括在内。
　　关于法官回避程序。由《中华民国民事诉讼法》的相关规定来看，法官回避分为自行回避和当事人声请回避两种。法官自行回避的程序比较简单，一般情况下，执行职务之法官遇到法律规定应行回避之情形，应向所在法院院长声明原由，陈请回避。当事人声请回避的程序比较复杂。（1）声请回避的启动。根据声请回避事由的不同，分两种情况：一是在“推事为法律所应回避仍执行职务”的情况下，当事人得不问其诉讼程度如何，随时声请回避;二是在“推事之审判恐有偏颇”的情况下，当事人若就该案件有所请求或陈述，即不得声请回避，但回避之原因发生在后或当事人未知有此原因者，不在此限。当事人声请回避应用书状或言辞向推事所属审判衙门行之，同时必须在提出声请回避之日起三日之内将回避原因和事实用书状声叙。被声请回避之推事对于该声请得提出意见书。（2）声请回避的受理与裁定。声请回避的受理主体为法官所在法院或上级法院。一般情况下，法官回避之声请由该法官所属法院以合议审判裁定之，其因不足法定人数不能行合议者，由院长裁定之，如不能由院长裁定者，由上级法院裁定之。被声请回避之法官如以其声请为正当者，视为已有应回避之裁定。（3）抗告。当事人声请回避经裁定驳回者，得提起抗告。（4）回避的效力。法官被声请回避者除应急速处分者外，应即停止诉讼程序。可见，近代法官回避程序设计得比较严密，且具有较强的可操作性，但缺乏对驳回回避声请的救济以及未回避法官的责任的规定。
　　地域回避：防止法官地缘化倾向的重要举措
　　地域回避也称为籍贯回避，是为了避免亲属关系、乡邻关系等对法官公务活动的干扰和破坏而回避一定地域范围的制度。早在汉代，任官中就已经实行《三互法》，这是中国最早的有关地区回避的成文法律。隋唐两代任官中均实行籍贯回避，明朝实行“南北更调之制”，清朝自康熙年间开始以五百里作为回避的范围。
　　清末司法改革中，考虑到各级审判厅、检察厅开办伊始人才缺乏、经费不足等现实情况，宪政编查馆酌拟《各省法官变通回避办法》，适当缩小了法官回避的区域，“各省审判厅检察厅，如地方初级等厅皆有专管区域，拟令本省人员回避本管府州及本籍三百里以内，与各省人员一体任用。”[3]这是中国近代关于法官地域回避的最早规定。
　　辛亥革命后，各项规章制度尚未建立，无论政界还是法界的官员，大多由本地人担任，“各省自光复以来，省界划分若鸿沟，政席类皆本籍，而法官之任用亦遂因之”，北洋政府建立初期，这种情况并无太大的改变，“查各该厅法官以本地人充任者，十之八九”[4]315。法官服务故土，亲属必多，顾忌瞻徇，情所难免，且易卷入政党旋涡，为地方权势所左右。司法总长梁启超认为，“法官于民最切，于官最尊严，然自法院改组以来，利未大著而弊先乘之，征诸以往之事实，默计将来之进行，佥以为兴革之端，实以法官回避本籍为第一要义。”[5]
　　1914年1月14日，袁世凯颁发大总统令，明确提出“嗣后司法各官应除省界，明示限制”。据此，司法总长梁启超拟订《司法官回避办法》4条，并呈准施行。涉及法官地域回避的主要有两条：“一、各省高等审判检察厅司法官不得以本省人士充任;二、各省地方初级审判检察厅司法官不得以该地方厅管辖区域之人士充任。”[4]314同年1月27日，司法部补订司法官回避办法2条，对上述规定做了适当的补充和调整：“一、各省设有高等审判检察分厅者，其高等本厅司法官之回避只以该本厅管辖区域内人士为限;二、各省高等审判检察分厅司法官不得以该分厅管辖区域内人士充之。”[4]315
　　自从1914年颁布实施《司法官回避办法》以来，虽然在具体施行过程中有所变通，但终北洋政府之世，尚能大体遵行。然而，广州武汉国民政府时期，该办法逐渐流于形式。南京政府成立后，回避办法无形中被取消，导致司法人才分配以及审判之进行等方面发生障碍：
　　盖以全国人才只有此数法官既可服务本省，即难免此疆彼界就地取材，在甲区既多致滥竽，在乙地反发生拥挤，此关于人才分配而发生障碍者一也。法官审判首在公平，稍失偏倚，难期折服，桑梓所在，不乏亲知，案件牵连，事所难免，贤者故为矫枉，嫌怨丛生，不消者曲意瞻徇，流弊滋大。此关于审判进行而发生障碍者二也。[6]25
　　南京政府司法行政部对此问题有着清醒的认识：“近年人民对于司法颇滋诟病，而回避办法未能实行亦为诟病之一端。”[6]25为了解决上述问题，1932年1月27日，由行政院会议通过的《司法官任用回避办法》规定：各省区高等以下法院院长首席检察官不得以本省本区人充任，但边远及交通不便或有特殊情形者暂得回避该法院管辖区域;各省区各级法院推事检察官应回避该法院管辖区域;本办法无论实缺署缺代理及候补司法官均适用之。[6]25可见，该办法基本上继承了北洋政府时期法官地域回避的内容，并根据当时边远以及交通不便省份司法人才短缺的实际情况对该地区法官的回避做出了变通性规定。