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摘要：近期引起社会广泛关注的陆勇销售假药案，引发了公众对于期待可能性的热烈讨论.该理论在国外，尤其是在德、日等国刑法犯罪论中占有极其重要地位，对于期待可能性能的本土化，学界一直有不同的观点。通过追溯该理论的渊源和在国外实践中的效果，来为我国期待可能性理论进入刑法典提供参考，并对其进入刑法典做出表现形式上的分析。

　　关键词：期待可能性；刑事责任；本土化；刑法原则

　　一、引言

　　2015年2月26日，湖南省沅江市人民检察院对陆勇做出不起诉决定，根据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定做出的法定不起诉。①该案中，国家对药品的审批权及药品管理制度与患者的自救行为发生了冲突，即如果守法，就要支付高额的费用来购买国家审批许可的专利药来维持生命，如果选择海外代购印度产的仿制药，可以节省一笔很大的费用，但违反国家法律。抛开个体差异和主观心态，对陆勇的行为认定为销售假药毫无疑义，但恰恰是这二点在本案的认定中，凸显出特别的意义。以至于最后对其作出了不起诉决定。

　　二、中外期待可能性运用的案例

　　在期待可能性的理论中，不得不提一个非常著名的案例，即德国的癖马案。被雇佣的马夫因为无法拒绝雇主的命令，而使用一匹有驾驶安全的马而出现了交通事故。法院认为马夫因生计所迫，很难拒绝雇主的命令。在虽然知道有发生事故的危险，但马夫明显无法排除克服这种风险。根据法不强人所难的法谚，对其科刑是无法实现的，最终该马夫无罪。在电影《肖申克的救赎》的片头中，男主人公被地方检察官指控杀死妻子和与之偷情的高球教练。该检察官也指出如果不是谋杀而是报复，男主人公的行为值得同情。因为每个人丈夫看到此种情形都会怒不可遏。期待其采用合法的手段，已经超乎其个人及其他一般人所能认知和承受的范围。现在这个故事类似的版本发生在了我国。即接下来要论述的陆勇销售假药案。

　　陆勇是一名白血病患者。陆勇自己购买并帮助QQ群里的其他白血病患者购买未经批准进口的抗癌药品（印度产格列卫），没有从中赚取差价也没有收取患者任何好处。为方便与印度的药厂结算货款，购买了他人银行卡用于结算。因此，从规范法学派的观念来看，陆勇的行为已经违反了我国药品管理和银行卡管理的法律法规。但陆勇的代购行为是民事上的情谊行为而不是销售行为，不符合《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，不构成销售假药罪。陆勇通过淘宝网购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用其中户名为夏维雨的借记卡的行为，违反了金融管理法规，但其目的和用途完全是白血病患者支付自用药品而购买抗癌药品款项，且仅使用1张，情节显著轻微，危害不大，根据《中华人民共和国刑法》第十三条的规定，不认为是犯罪。最终湖南省沅江市人民检察院对陆勇做出不起诉决定。

　　三、陆勇销售假药案中期待可能性事由的分析

　　笔者认为陆勇案中能找到期待可能性的论据：一、陆勇自己是白血病患者，求生作为人的本能，药品是其所必需的；二、陆勇代购药品的受众全是与其一样的白血病患者，其购买目的均为自用，这些中人员中并不存在营利行为；三是陆勇无偿地对白血病病友群体提供的帮助（海外购药信息和渠道）。依据民法理论，属于情谊行为，并没有谋取利益的目的；四是在当前国内市场流通的最有效的合法的抗癌药品昂贵且普遍没有纳入医保的情形下，陆勇的行为客观上延长了他们的寿命，提高了他们的生活质量。如果对这样一个人，因为他违反了国家的药品管理制度和审批权，而苛以刑责。那么结果是其他患者只能因病返贫。如果固守形式违法，而不考虑个体差异，是否又有客观归罪之嫌疑？在当下，刑事司法的价值取向表现为人权保障与社会保护两个方面，对社会秩序的保护从根本上讲也是维护人民的共同利益需求。在我国器官捐献骨髓移植供体长期短缺的背景下，这种需要长期服药来维持生命的情形必然需要长期医疗费用来支撑。相比与国家审批许可的进口药高额的费用，印度的未经审批许可的廉价仿制药能最大限度的避免他们因病返贫。陆勇的违反药品管理法和妨害信用卡管理的行为发生在自己和同病患者的治疗过程中，对于他们来说，药就是命。并且因为长期的治疗费而使得这些病患再也无能力购买合法药品的情形下，通过陆勇代购的廉价印度产仿制药是他们能够活下去的最切实的途径。很难想象如果对这样的群体还以较高的标准去要求去苛责，是法治精神的体现。另一方面这些行为给相关管理层面并未带来多少实际危害，海外代购药品赚取差价的比比皆是，利用购买他人银行卡实施诈骗洗钱等犯罪活动的也大有人在。相比于这些人的行为，设想对陆勇这样的因病返贫的弱势群体自救行为中出现的轻微违法行为以犯罪来惩处，则是违背了刑事司法理念中应有的人文关怀，众所周知，应该是让制度去适应人，而不是人去适应制度。制度背后的原因，本文不做论述。但仅就陆勇案而言，追究其刑事责任，也是不符合国民对正义的朴素观念。如果这样做，那么会有二个后果，一是再也没有陆勇这样冒着犯罪风险无偿代购救命药的人。二是对那些赚取代购药差价的人和国内陆勇和他的病友的自救行为与过程，很像“洞穴奇案”的故事，只不过这次“被杀死的”是国家的药品管理制度。罪刑法定说倡导的形式的法治观念与社会危害性理论所显现的实质的价值理念之间，存在着的基本立场上的冲突更为凸显。

　　四、关于期待可能性本土化的实现途径的思考

　　期待可能性理论在大陆法系国家是在争议中逐步发展成熟，趋于完善的。参考别国的司法案例和法律规范是为了更好地为我国刑法理论的发展提供一些参考借鉴。对于期待可能性，虽然没有明确出现在我国刑法条文中，但在一些减轻、免除刑事责任的条款中有具体的表现，例如《刑法》总则第二十八条中的“胁从犯”，第二十条、二十一条的“紧急避险”和“防卫过当”，分则中的第一百三十四条“被强迫违章冒险施工人不构成本罪”。这些条款具体列举了期待可能性的事由，直接作为了司法依据，为期待可能性发挥作用提供了依据。

　　首先，对于紧急避险、正当防卫等已经在我国《刑法》中规定的阻却责任的事由，以期待可能性为理论支撑，继续发挥作用即可。

　　其次，对于法规没有明确列举的期待可能性事由，如本文讨论的陆勇案，则可依据《刑法》第十三条的规定“情节显著轻微，不认为是犯罪”来予以解决。以上二条均不存在期待可能性嵌入我国现行法规的难度，具有操作性。

　　最后，在司法实务中将期待可能性纳入刑罚的概括情节和酌定情节。可以通过出台司法解释等方式将期待可能性的事由进一步明确，通过列举的方法指出其适用的范围。将其作为评价犯罪嫌疑人、被告人社会危害性的一个考量指标，在审判中纳入酌定情节予以考虑。将刑事违法性与行为可罚性相结合起来，避免客观归罪，实际上也是体现了《刑法》总则中主客观相一致，罪刑罚相适应的原则。

　　笔者认为，在衡量行为人主观恶性及人身危险性程度时，可根据不同的情况将期待可能性的作为一个因素，将其考虑纳入到《刑法》中的概括情节和酌定情节中。主观恶性的本质是对行为人行为时的主观心理状态的一个社会伦理评价与法律规范评价的综合。而期待可能性则将行为人实施了法所禁止的行为背后的心理动机的一系列形成过程展现在了评价者面前。任何动机的形成都受制于其行为当时特殊客观条件即一定的相关性，依此分析，行为人的主观恶性及人身危险性的大小，才不会削足适履，才可达到主客观相一致之目的。总之，期待可能性既符合法理的精神，也适应国民对内心朴素正义的观念。这种精神以常识为基础，经过法治精神的熔炼，更进一步地上升而成为法理，细化为情境的思考，也符合司法为民的价值观念。

　　[参考文献]

　　[1]陈兴良.刑法哲学[M.北京：中国政法大学出版社，2004.

　　[2]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，1999.