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　　摘 要 《刑法修正案》（七）第七条规定的“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，其主体是特殊主体，主观上不需要具有营利之目的，犯罪客观方面，其手段多样化，行业化。目前查办身份信息犯罪，存在证据固定难、情节严重判断难的情况，亟待进一步加以探讨。

　　关键词 出售、非法提供公民个人信息罪 非法获取公民个人信息罪 犯罪特征 案件查处

　　基金项目：本文系上海市法学会2013年一般课题研究成果。

　　作者简介：丁嘉，上海市闸北区人民检察院检察长；李鹏，上海市闸北区人民检察院法律政策研究室副主任，华东政法大学2013级刑法学博士研究生；杨佳，上海市闸北区人民检察院助理检察员。

　　近年来，因为个人信息泄露而引起的电话骚扰、垃圾信息等严重干扰了人们的正常生活，甚至导致公民的人身安全遭到威胁和伤害。由此引发的一系列连锁反应，使我们不得不正视公民身份信息保护的重要价值和实践意义。《刑法修正案》（七）第七条规定的“出售、非法提供公民个人信息罪”和“非法获取公民个人信息罪”，使得个人信息的保护实现了一个大的突破。笔者以某区院承办的上述两种罪名案件为例，对该种犯罪进行实证探讨，以期对司法实践和个人信息保护的发展有所裨益。

　　一、身份信息犯罪的主要特点

　　（一）犯罪主体

　　“出售、非法提供公民个人信息罪”的犯罪主体，已经在法条中有过专门的界定，即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”，在本院的司法实践中，也尚未发生超出上述几种业务范围的情形，其中较为突出的集中在金融、电信方面。之所以这两个行业是高发行业，原因是金融、电信领域商业化程度更高，与国家机关、教育、医疗等领域相比，其受到的政府和舆论监管较少，且人员相对复杂，再加上这两个行业逐利性相对较强，有些工作人员为了利益铤而走险，故泄露其所掌握的公民个人信息的情况时有发生。

　　“非法获取公民个人信息罪”的犯罪主体，在法条的规定中是开放式的，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或者单位都可能成为该罪的犯罪主体。当然，其范围并非漫天撒网，也有规律可循。在某区院办理非法获取公民个人信息罪案件中，犯罪主体集中体现为销售、推销人员，他们获取公民个人信息的目的主要是为了开展业务、扩大经营范围。值得注意的是，在本院承办的多起案件中，保险业从业人员成为高发人群。

　　（二）犯罪手段多样化

　　无论是非法提供公民信息还是非法获取公民信息，其作案手段都为了非法传递信息，所以在这个目的的指引下，犯罪分子变化多种手段来逃避法律的追究。

　　公民信息交易的方式，具体可以分当面交易和非当面交易：当面交易的一般以U盘、光盘等电子存储设备和纸质资料为媒介进行信息传递，且多数为一手交钱一手交货；非当面交易是指通过电话、邮箱、聊天工具、网络存储空间等方式传递信息，钱款流转通过银行转账、汇款等方式完成。

　　对于公民信息的提供者和获取者，“出售和购买”固然是常见的犯罪手法，也符合犯罪分子逐利的犯罪目的，但是也有人向他人提供公民个人信息是基于人情往来，不图经济收益。再比如有些嫌疑人是同行业者，他们都需要公民信息，于是相互交换使用信息。需要引起注意的是，随着科技的进步和网络的普及，以“黑客”身份盗取公民信息的案件开始增多，这类案件存在的取证难、线索不易追查等问题是我们面临的新挑战。

　　（三）行为人对信息泄漏的后果认识不足

　　《刑法修正案（七）》明确将公民个人信息纳入保护范围，说明公民信息泄露的案件已经日益增多，且由信息泄露带来的权益侵害时有发生，需要刑法的规制。刑法是所有法律中惩罚最严厉的，用刑法来加以规范体现了国家对公民个人信息保护的重视，然而仍有很多民众甚至是信息被泄露的当事人对于这一情况认识不足。

　　在某区院承办的公民信息案中，几乎所有当事人都认为信息买卖只是经营行为，不会对他人造成损害，尤其是获取信息用以产品服务推销的当事人，辩称自己从不滥用信息，也不曾扩散传播，仅仅是作为管理客户的用途。而向他人提供公民个人信息的当事人则认为自己没有危害信息持有人的故意，且获取信息的人是用于商业用途，行为无害。至于垃圾短信、垃圾邮件，在他们看来只是一种广告形式，不会造成严重后果。

　　（四）犯罪呈现行业化

　　上面提到，在“出售、非法提供公民个人信息罪”的犯罪中，犯罪主体多为可以正常获取公民个人信息的机关和单位或者其中的工作人员，特别是金融、电信行业的工作人员。这种行业化特征，与行业能够经常接触公民信息，且监管不严有关。其实，在“非法获取公民个人信息罪”当中，也慢慢形成了行业化特征，这种特征多数为扩大自己行业客户群。

　　二、办理身份信息犯罪案件中出现的主要问题

　　（一）证据固定难

　　该类案件定罪量刑的关键在于两类证据，一是信息交易证据，二是信息数量和有效性证据。信息交易证据一般是嫌疑人和上下级的联系方式、银行账户、网络聊天工具和邮箱等证据，信息数量和有效性证据一般是有司法鉴定资质的鉴定机构出具鉴定检验报告。上述两类证据在固定过程中均遇到过困难。

　　1.信息交易证据

　　为了掩盖犯罪行为，犯罪分子在交易公民信息后会尽可能地掩盖交易记录和交易痕迹。有些犯罪分子在交易时不使用自己本人的电脑，注册专门的网络账号进行交易，交易完成后立刻弃之不用；有些是随时删除、清空电子数据，将文件粉碎，给数据恢复带来很大难度；有些常常更换电话号码，且借用多名亲友的身份证开设银行账户，或借用正当交易来掩饰非法交易。比如某区院办理的一起非法获取公民个人信息案中，犯罪嫌疑人在从事正当交易的同时，购买公民个人信息，于是他将购买公民信息的钱款掩藏在正当交易的资金流转中，从银行交易明细上难以发现有哪几笔交易是信息交易；还有些仅进行当面交易，如果没有现场抓获便难以发现其行踪。

　　在实践办案中，大多数非法流转的公民个人信息都是经过几次倒卖才到达犯罪嫌疑人，所以即使是犯罪嫌疑人本人也无法确定公民个人信息是从何处何人流出。而且信息交易通常是通过非场面交易进行的，当通过犯罪嫌疑人追踪上家时，仅仅有非实名注册的邮箱地址或者QQ网名，就算有电话号码也不是用真实身份证明购买，常常面临线索中断的困境。随着打击力度的加大，公民信息交易的双方活动越来越隐蔽，给定罪带来更大的难度。当然，通过被交易信息的类型可以大致判断信息来源，如新生儿信息来源于卫生、医疗机构，储户理财信息来源于金融机构等，但是这种结论对于查找信息来源远远不够，凭此寻找突破无异于大海捞针。

　　2.信息数量和有效性证据

　　提供或者获取信息的数量，是认定“情节严重”的标准之一，因此，准确判断信息的数量是定罪量刑的关键。实践中，从犯罪嫌疑人持有的大量信息数据中判断数量是非常困难的。首先，涉案的信息数量非常巨大，从数万条到上千万条乃至上亿条都有可能，由于来源不明确，或者上家故意提供相同信息以增加信息数量提高交易金额，或者相同行业内多次流转，嫌疑人获得的信息常常出现信息重复的现象，而目前并没有快捷准确的方式将这些重复信息从信息库中剔除。其次，从信息的第一次搜集到流向社会，会有一定的时间差，有些几年前的信息仍在犯罪分子中间交易，这就不可避免的出现失效信息或者无效信息，而这些信息由于其不能对应到具体公民，也不具有隐私性，所以是不能作为犯罪对象的，这些不是犯罪对象的公民个人信息混杂在大量被查扣的信息当中，除非一一核对，否则无法确定所有信息的真实性，而将每一条信息都进行核对的做法，显然也是不现实的。

　　（二）情节严重难以判断

　　《刑法》第253条之一明确规定，无论是出售、非法提供还是非法获取公民个人信息，需达到情节严重才构成犯罪，这说明侵犯公民个人信息的行为并不一定是犯罪行为，其违法性和有责任必须严重到应当受到刑罚处罚的程度才构成犯罪。但是，作为入罪条件的“情节严重”标准，却始终没有明确依据可循。仅以某区院为例，涉及信息犯罪的各犯罪嫌疑人，涉案的信息条数从几千条到上亿条不等，提供或者获取信息的次数从一次到几十次不等，交易的钱款金额从几千元到几十万元不等……衡量标准较多，幅度宽泛，使得办案人员对“情节严重”难以准确把握。相应的，两种罪名的法定刑均为“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，由于对“情节严重”的认识不统一，导致法院对于不同情节该如何区别量刑也无明确意见。

　　三、主要疑难问题探讨

　　司法机关应提高侦查技术，加强与其他相关部门的联动配合，摸索出有效的、有针对性的取证方式，笔者在此不再赘述。在法律适用方面，笔者将对“公民个人信息”的认定和“情节严重”的认定这两个问题做如下探讨。

　　（一）“公民个人信息”的范畴

　　公民个人信息是一个公民存在于社会的诸多行为痕迹的总和，从生理信息如指纹、声纹、虹膜信息，到社会信息如身份证号码、社保卡号码、毕业证编码等，随着社会的进步和发展，信息的内容也在不断的扩充着，比如手机、网络的出现产生了用户名、登录密码等新型个人信息，贷款、信用卡的出现，使得个人的信贷信息随之出现。由于个人信息一方面属于个人隐私，一方面又与社会的公共生活息息相关，所以个人信息仅有私密性又具有一定的公开性。那么刑法作为最后的保障手段，在确定个人信息的范畴时就要综合考虑个人信息上述两个属性。

　　笔者认为，公民个人信息系开放式定义，其信息内容的重要性并非以某种个人信息为中心逐渐扩散淡化，而是在不同领域显现其重要价值。如公民的亲友的联系方式，对于公民而言并非核心的个人信息，但是有很多电话诈骗就是利用在校大学生与亲友仅靠电话联络的特点，向其亲友编造谎言骗取钱财，此时刑法对于非法提供和获取公民的亲友关系这一信息的行为当然也应该予以打击。所以，在界定刑法意义上的“公民个人信息”时，应以“许可”作为定义标准。当然，“许可”包含两层含义，一是公民许可提供或者获取，如公民向猎头公司提供其简历，可认为其许可猎头公司获取其个人简历上的信息；二是禁止提供或者获取的后果不损害公共利益，如为了追踪犯罪线索而获取公民信息则不应受刑罚惩处。

　　（二）“情节严重”的标准

　　《刑法》第253条之一中规定的“情节”是指定罪情节而非量刑情节，故对于“情节严重”的认定是区分罪与非罪的客观事实因素，所以对于侵害公民个人信息的行为，需达到一定程度的社会危害性导致必须追究刑事责任。对于社会危害性的考量，笔者认为可以从行为目的、行为次数、信息数量、获利情况等来综合认定。

　　在非法获取公民个人信息罪中，认定“情节严重”应有以下情形之一：（1）获取公民个人信息从事非法活动的；（2）非法获取公民个人信息在2000条以上的；（3）一年内两次非法获取公民个人信息的；（4）曾因非法获取公民个人信息受过二次行政处罚又非法获取公民个人信息的。在出售、非法提供公民个人信息罪中，认定“情节严重”应有以下情形之一：（1）出售、非法提供公民个人信息从事非法活动的；（2）出售、非法提供公民个人信息在2000条以上的；（3）一年内两次出售、非法提供公民个人信息的；（4）曾因出售、非法提供公民个人信息受过二次行政处罚又非法获取公民个人信息的。（5）出售、非法提供公民个人信息交易金额2000元以上的或者非法获利1000元以上的。