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　　【摘要】风险社会背景下，知识产权犯愈演愈烈，中国应当对于知识产权保护的刑法价值取向进行深层次的思考。商业秘密保护是知识产权保护的重要方面之一，我国对于商业秘密的刑法保护还有不足之处，在刑罚轻缓化的背景下，我国刑法需要的调整、完善现有犯罪构成要件，提高我国商业秘密的保护水准。

　　【关键词】知识产权犯罪；商业秘密保护；完善构成要件

　　一、我国知识产权的刑法保护现状

　　（一）风险社会背景下的知识产权犯罪频发

　　现代社会逐步进入了风险社会，《刑法》逐渐成为风险控制机制中的一个重要的组成部分。知识产权就是当今社会一个重要的需要保护的法益之一，其是一国经济增长和发展的重要推动力，也是全球化视野下法律趋同化的必然要求。

　　我国的市场自我调节功能较弱，一旦知识产权犯罪所产生的收益大大超过犯罪的成本和风险，那么高额的利润必定使犯罪分子铤而走险侵害知识产权。在2013年4月22日通报的《2012年中国法院知识产权司法保护状况》中显示：全国地方人民法院新收知识产权刑事一审案件13104件，比上年增长129.61%，全国地方人民法院审结知识产权刑事一审案件12794件，比上年增长132.45%，给予刑事处罚15338人，比上年增长94.35%。另外各地方关于知识产权犯罪的数据也同时显示出这种高发的事态。这些触目惊心的数据使我们不禁对频发的知识产权犯罪产生了深深的担忧。

　　知识产权犯罪必须得到及时的遏制，否则将对我国的市场经济体制产生致命的影响。我们由上述的数据看到了知识产权犯罪的持续高发趋势，知识产权犯罪频发的事态如果继续恶化，将对我国的经济发展产生剧烈的冲击。

　　（二）我国关于保护知识产权的刑法价值取向

　　经济全球一体化的不断发展使如何加强知识产权的保护成为世界各国政府间磋商经济合作的重点话题之一。几乎所有的国家都规定了刑法作为知识产权的保护手段，国际形势需要中国完善建设知识产权刑法保护制度，同时中国对于知识产权保护的刑法价值取向开始有了深层次的思考。

　　在我国刑法介入保护法益的价值取向中一向存在着冲突。强调刑法的人权保护机能，在一定程度上就意味着社会保护机能的弱化，突出刑法的社会保障机能，则在一定程度上就意味着人权保障机能的弱化。①在我国关于保护知识产权的刑法价值取向上也存在这样的价值取向选择问题，在对知识产权权利人的利益保护与社会整体的科技进步之间，我国侧重于对于社会整体利益的保护。这是因为我国在传统的社会观念认知状态下，人们大都断定如果将知识产权界定为私有，给予智慧财产的创造人以完整的法律保护会遏制知识的传播与应用，会影响本国的经济和贸易的发展。②这与我国的现实国情有直接的关系，我国处于社会主义初级阶段，并不具有足够的科技创新能力，因此对于知识产权的保护并不像发达国家那么强势。但是，这种价值取向将引起消极的经济氛围，否则我国严重的侵犯知识产权的行为将更加猖獗。

　　其中，商业秘密是一种有着经济价值的特殊的知识产权，因此，在市场经济背景下的知识产权保护体系中，商业秘密的保护占有重要的地位。保护商业秘密不仅是为了维护商业秘密权利人的合法利益，更有助于保障市场经济的公平竞争，我国对于商业秘密保护的刑事立法起步较晚，直到1997年《刑法》才增加了侵犯商业秘密罪的罪名，明确在刑事法律体系中给予商业秘密处于知识产权范畴内的保护。但随着经济社会的蓬勃发展，新类型的侵犯商业秘密犯罪层出不穷，现有的对于商业秘密保护的刑事立法具有滞后性，因此，需要对侵犯商业秘密罪进行分析调整，完善侵犯商业秘密罪的立法，使其充分发挥保护商业秘密的作用，促进市场经济健康发展，应对经济全球化的大潮流。

　　二、侵犯商业秘密罪的若干问题分析

　　（一）侵犯商业秘密罪的构成要件分析

　　侵犯商业秘密行为在何种范围内需要刑事法律予以调整需要进行严格的把控，立法者需要持有理性、谨慎的态度，若是过多的犯罪化只能损害刑法的威信，甚至激化社会矛盾，合理分析犯罪构成要件是必需的。

　　《刑法》第219条的条文中规定“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的”纳入刑法犯罪圈。笔者认为这里的“约定”和“要求”从本质上仍然属于民事合同的范围，即应属于民事上的违约行为，并不应当将其纳入刑法的调整范围。刑法具有二次违法特征，应当首先尊重意思自治原则，是否将某一行为纳入犯罪圈应当充分考虑该行为的社会危害性及适用刑法手段合理性与必要性。

　　对于本罪的主观方面，笔者认为侵犯商业秘密罪的主观方面只能有故意构成。刑法的谦抑性原则要求我们只有当行为具有相当的社会危害性以及运用刑罚处罚的不可避免性时才运用动用刑法。过失的侵犯商业秘密行为的所产生的社会危害性并不需要动用严厉的刑法进行调整，刑法对于前置法而言位于一种保障法的地位，对于商业秘密的保护应着重于民事、行政等手段进行调整，刑法对于经济领域的行为不能过度干预，应最大限度维护和扩大市场主体的经济自由。

　　侵犯商业秘密罪是结果犯，只有当给商业秘密的权利人造成重大损失才构成犯罪，而此处的“重大损失”规定为“50万元以上”，这对于侵犯商业秘密行为的启动刑事程序设定了较高的门槛，实际上加大了犯罪分子侥幸逃脱刑法的可能性，且商业秘密的特殊性决定了当实害结果发生时已经是“亡羊补牢，为时晚矣”。而对于“重大损失”的计算侵权损失的范围并不容易确定，且随着网络商业秘密的频发，商业秘密载体虚拟化、传输内容数字化等特点，更是加大了损失计算的难度。因此，笔者认为以结果犯将侵犯商业秘密罪入刑并不合适。

　　（二）司法实践中侵犯商业秘密罪的疑难问题分析

　　在司法实践中，区分商业秘密是构成民事侵权还是构成犯罪的重要界限是刑法条文中的“重大损失”。由于商业秘密是一种无形的智力成果，因此不同于有形财产，不能直接以商业秘密自身价值计算。就计算重大损失的方式有以下几种：以商业秘密侵权人直接给权利人造成的实际损失来计算；以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失；以商业秘密的许可使用费认定权利人的损失。这些计算方式均各有利弊，笔者认为应当具体案情具体分析，兼顾有利于被告人的原则的情况下选择适用。

　　实践中存在一种情况即非法获取商业秘密后并未使用的定罪问题。笔者认为，这种行为仍然构成侵犯商业秘密罪，对于未使用可以纳入量刑情节予以考虑。一旦非法获取商业秘密即意味着秘密的公开，无论是否使用都会给权利人带来损害，法律手段不可能将公开的商业秘密“回收”，侵权人事实上已经将商业秘密变成了自己的知识的一部分无法分离，且不能保证侵权人在将来不会使用之，因此，对于定罪而言毫无问题。

　　司法实践中，在进行诉讼程序时还有可能产生二次泄漏问题。我国诉讼法中明确规定，只有经过双方的质证的证据才能作为的认定事实的依据，在商业秘密诉讼案件中，这种质证比对可能提供了侵权方获取权利方的商业秘密的机会，也提供了诉讼参与人获得商业秘密的机会，因此实践中不乏有权利人放弃提供商业秘密的载体，以防被告通过诉讼再次获取更多的信息，这个程序性的漏洞对维护社会主义市场经济产生了负面的影响。

　　三、侵犯商业秘密罪的立法完善

　　（一）调整侵犯商业秘密罪的犯罪构成要件

　　鉴于侵犯商业秘密罪以结果犯方式入刑，此时刑法的介入往往为时已晚，因此笔者认为可以行为犯的方式入刑，将犯罪的成立条件前置，从而更好的保护商业秘密。

　　具体到侵犯商业秘密罪中，即只要行为人实施犯罪构成要件所列举的行为即构成商业秘密罪，而无需达到重大损失5万的入罪标准。行为犯是对风险社会一种很好的回应，侵犯商业秘密罪因为50万的入罪标准使得侵犯商业秘密行为的启动刑事程序的门槛较高，而且实践中对于重大损失如何理解以及计算方式都有很大的争议，这种过多规定利益损害的结果以及对关于重大损失问题的争议使得实践中增加了某些犯罪分子的幸逃脱刑法的可能性，因此，将侵犯商业秘密罪以行为犯的立法形式作为入刑标准，可以解决当前侵犯商业秘密罪所面临的困境。

　　在刑罚轻缓化的背景下，我国刑法需要的是严而不厉的刑罚结构，调整、完善现有犯罪构成要件远远要比一味提倡重刑更符合我国现有国情。在此对于完善侵犯商业秘密罪笔者有以下几点建议：第一，取消违约行为构成侵犯商业秘密罪的规定。商业秘密罪的设立是为了保障维护市场经济秩序中的市场经济有序发展，刑法不能以保护社会整体利益为名义，用刑事手段过于干涉侵犯商业秘密的民事纠纷。将这种纯粹的违约行为给予刑罚的处罚，违背了现代刑法的辅助性和补充性准则，处罚了不当罚的行为。第二，对为境外非法提供商业秘密的间谍行为进行从重处罚。世界经济一体化使得国际间的竞争加剧，外国企业或者个人侵犯国内企业的商业秘密的危害性更大。在法国有规定“将商业秘密泄露或者企图泄露于外国人或在外国居住之法国人者”较“仅将商业秘密泄露于在法国居住之法国人者”的法定刑更高，同样在德国、奥地利等国均对为境外非法提供商业秘密的处罚有所加重，这一点值得我国借鉴，我国也应当对为境外非法提供商业秘密的间谍行为进行从重处罚。

　　（二）提高我国商业秘密的保护水准

　　对于市场经济秩序的维护和被害人利益的保护，我们不仅仅只有刑罚一种手段可以运用，我们应当对当事人在自身权利范围之内平等自愿订立的合同和契约给予充分的尊重。

　　我国对于商业秘密保护的相关立法并没有形成统一性和协调性。运用刑法的谦抑性原则可以有效的缓解立法滞后性与现实间的不同步性，但是这仅仅只能在短时间内解决一定的个案问题。

　　近年来，来自外企、政府机构等人对我国的商业秘密保护水准有所诟病，例如缺少对于商业秘密专门的禁令。但是新的“行为保全”制度的增设，使得商业秘密诉前禁令有了法律依据。在2013年发生的“礼来公司商业秘密泄露案”中，上海一中院采取了商业秘密的诉前禁令措施，成为了侵犯商业秘密行为诉前金陵的范例，笔者认为应当提倡这种措施的实施。美国、德国等发达国家的权利人，针对侵犯商业秘密行为申请诉前禁令的情况十分普遍，法院在审查平衡权利人和涉嫌侵权人的利益要素后，做出诉前禁令的实例很多，我国在日后的司法实践中应当借鉴发达国家适用诉前禁令的经验，提高我国商业秘密的保护水准。

　　注释：

　　①陈兴良.刑法的价值构造[J].法学研究，1995（6）.

　　②孙万怀.侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比[J].华东政法学院学报，1999（2）.