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　　摘 要 中菲南海仲裁管辖权裁决已经公布，虽然我国在“不接受、不参与”的立场下输了，但是仲裁裁决仍存在诸多漏洞。如果南海其他国家效仿菲律宾继续提出南海争端仲裁，我们能有更好的理由去抗辩，可能新的仲裁庭就会不接受管辖。事实上，作为中国与东盟所“同意”签署的兼具政治与法律性质的文件，《宣言》是《公约》第281条所指的协议之一，具有约束力。除了对《宣言》的应有抗辩外，我国仍可以构建双边路径来进一步强化我国在南海上的历史性权利，使南海争端得到解决，从而彰显我国海洋强国的风范。 

　　关键词 南海仲裁 《宣言》 《公约》 管辖权 

　　1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）成立以来，关于海洋主权的问题便争议不断，其中涉及我国利益最大的便是南海争端。2015年10月29日，国际海洋法仲裁庭在“中国不接受、不参与”的情况下就中菲南海仲裁案的管辖权和可受理性问题作出了裁决。 

　　有关管辖权的裁决一出来，众说纷纭。有学者认为“在南海问题上，对方不承认我们讲的道理。既然对方不承认，那么我们就要靠实力说话”。他们的观点大多倾向于中国与其纠结于管辖权的抗辩，不如应提升自身实力，只有自身实力强大了，在国际社会上才有更多的话语权。 

　　他们的观点不无道理，然而我们身处于国际社会背景下，就必须遵守国际社会的规则，这是无法选择的事实。在国际社会中，我们既要默默用行动和实力说话，又要善于用国际法规则为自己开路。我们正在建立国际新秩序的路上，但是并不代表我们在旧秩序下束手无策，我们依然能在旧秩序下用现存的国际法来维护自身的权利。 

　　中菲仲裁案已接近尾声，但南海法律战还远远没有结束，如果南海其他国家效仿菲律宾提起新的仲裁，难道我们还要疏于准备吗？如果我们能有更好地理由去抗辩，可能新的仲裁庭就会不接受管辖，同时也是为我们“不接受、不参与”立场增加筹码。 

　　因此，对于《南海各方行为宣言》（以下简称《宣言》）的深入研究有理论和实践意义。《宣言》是中国和东盟各国于2002年11月4日签署的一份重要文件。《宣言》是否构成国际法上的协议或条约？如何南海其他国家效仿菲律宾提出南海仲裁的做法是否违背该《宣言》中的约定与承诺？这些都是本文所要探讨的问题。 

　　一、《宣言》的性质与效力 

　　根据《海洋法公约》第281条第1款，作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序 。由此可见《公约》的强制争端解决的程序的适用条件为：（1）不存在有约束力的协议或者；（2）存在协议但是协议不排除任何其他程序；（3）存在协议但诉诸这种方法仍未解决。因此对于《宣言》是否是一个有约束力的协议和《宣言》是否排除了其他程序和是否诉诸方法仍未解决这三个问题的研究对于管辖权抗辩十分重要。 

　　（一）《宣言》是否为有约束力的协议 

　　《宣言》到底有没有约束力，这是一个需要深入研究的问题。《维也纳条约法公约》第2条第1款规定：“条约是国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何”，所以一份国际协议或者文件可以采用诸如条约、协议、宣言、联合申明等名字，在国际法上是相同的效力，这一点也被中菲仲裁庭所承认，仲裁庭承认国际协议的形式多种多样。协议的形式或名称对于协议缔约方法律义务的确定并非决定性的 。 

　　然而仲裁庭之所以认为《宣言》不是一个具有法律拘束力的协议，有以下几点理由：首先，《宣言》的条款仅仅是重申已有的义务，没有创设双方之间新的义务，然后仲裁庭也否认《宣言》第四条有关暗示协议的存在，认为《宣言》第四条和《防止和惩治灭种罪公约》第一条间有一系列的区别；其次，仲裁庭认为根据《宣言》适用的目的和情形，没有创设法定权利和义务这一点强化了《宣言》仅仅是一个政治文件的观点。 

　　仲裁庭认为《宣言》并不是一个有约束力的协议主要是因为《宣言》并没有规定具体的权利义务。然而对于现代条约的再分析和认识，我们可以知道现代多边条约是对“条约——产生、变更或者废除相互间权利义务关系”的突破 。传统双边条约主要是根据“条约契约说”来解释，认为双边条约就是我们两个国家间有关权利义务的协定，相互之间的权利和义务是对等的并且是相互的。然而现代多边条约突破了这一限制，更多的是关注多个国家乃至整个地球的整体利益，权利义务关系的客体是所有缔约国利益的综合叠加，而非单单一个国家的个体利益。如《国际货币基金协定》并不具体规定相互之间的权利义务，而是就国际货币合作和汇兑约定缔约国共同的权利义务。因此，《宣言》第四条明确指出“以和平方式解决它们的领土和管辖权争议，而不诉诸武力或以武力相威胁”，《宣言》认为各缔约国应该和平解决各国之间的争端，不要诉诸武力，这就是一个共同的义务。因此，《宣言》应被视为一个具约束力的政治协议。 

　　（二）《宣言》是否排除任何其他程序 

　　仲裁庭认为《宣言》并没有排除任何其他程序。首先，仲裁庭认为第281条要求协议中必须明文规定排除其他程序，这一观点可由第281条条文及其上下文支撑，并且也有《公约》体系结构及其总体目标相佐证。其次，仲裁庭并没有发现《宣言》中有暗示排除诉诸第十五章争端解决程序。最后，仲裁庭认为在“南方蓝鳍金枪鱼案”中keith法官的“排除其他任何程序表述的缺失……不具有决定性”的主要观点与第281条的内在含义不相符 。 

　　仲裁庭的观点是站不住脚的。首先，根据第281条及其上下文规定，并没有规定需要加载特定程序，也没有规定必须在协议内明确排除其他任何程序。其次，仲裁庭认为《宣言》没有暗示排除诉诸第十五章争端解决程序是由事实资料来论证的，同理仲裁庭也可以用资料事实来证明是存在暗示排除其他任何程序的。其中事实证据如：第一，1995年8月10日《中华人民共和国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》指出，双方承诺进行合作，最终谈判解决双方争议；第二，1999年3月23日《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》指出，双方承诺“遵守继续通过友好磋商寻求解决分歧方法的谅解”（联合公报第5段）。 由此可见，无论《宣言》签署前还是签署后，协商解决南海争端是《宣言》的应有之义，也是暗示排除《公约》强制性管辖的依据。最后，根据以上分析，仲裁庭认为在“南方蓝鳍金枪鱼案”中keith法官的主要观点与第281条的内在含义不相符，这个观点也是无法论证的。 

　　（三）《宣言》后是否已经诉诸磋商仍未解决 

　　菲律宾在诉状 中强调，即使《宣言》是一个在第281条第1款项下以谈判方式解决争端的具有约束力的协议，但菲方仍可以依据《公约》第十五部分第二节提出强制仲裁案，因为菲方认为其依《宣言》所进行的协商都没有结果，并未使得争端得到解决 。 

　　但是事实是菲律宾外长德尔·罗萨里奥出席了2014年1月在緬甸蒲甘所举行的东盟外长非正式会议。会议中，所有东盟会员国的外交部长，重申并确认2012年7月所发布的南海问题六项原则。其中包括落实《宣言》、落实《宣言》后续行动指南以及尽早制定《南海行为准则》等。如果菲方认为他们已“用尽努力”也解决不了问题的话，那么不管在会议上，还是对外宣称上都应该表示异议，声明南海争端无法通过协商得到解决，而非继续重申落实《宣言》。 

　　因此，《宣言》后中国和东盟国家之间仍一致同意解决南海问题，而非是菲律宾所称的协商、谈判仍解决不了问题。 

　　二、中菲南海仲裁管辖权裁决后解决南海争端的途径构建 

　　如果南海周边国家效仿菲律宾提起强制仲裁，虽然我们仍可以用《宣言》进行抗辩，但是《宣言》毕竟是2002年的产物，难免不与时代相接轨，同时《宣言》仍存在着固有弊端，如《宣言》在磋商和签署对象上是中国与东盟之间，而非中国与东盟各个独立的国家之间的；《宣言》是一个整体共识，是共同权利义务关系的产物，规范十分粗糙和含糊。所以中国应加强解决南海争端的路径构建才是中菲管辖权后裁决时代应有之义。 

　　首先，致力于南海争端的法律解决而非政治宣告 。既然菲律宾各国不承认《宣言》是一个有约束力的法律协议，那么我们何不推到了重来，重新签订一个有约束力的条约。虽然重新签订一个条约会比较困难，但是历来国际条约都是国际政治博弈的产物，中国可先从相对较容易的资源开发问题入手，然后在结合历史和现实解决主权归属和具体划界问题。 

　　其次，通过双边途径来解决南海争端。《宣言》是解决南海争端多边路径的尝试，然而这一多边途径存在诸多弊端，比如权利义务关系的模糊性。根据现实国际政治局势的复杂性，使得现今无法只依靠多边途径来解决问题，特别是领土纠纷问题，所以如果从双边途径入手，解决某些仅仅涉及两个国家的、解决条件比较成熟的争端。这些争端的解决起到的带头作用可以促使另一些复杂问题的解决。 

　　最后，分区域解决南海争端问题。《宣言》证明一揽子协议并不是解决南海问题的最好途径，南海问题的复杂性需要分区域，一个个解决。比如对于争议较少的东沙和西沙海域可以提前争取解决，对于争议最多的南沙海域留到以后国际形势的变化再加以解决，这是一个循序渐进的过程。 

　　三、结语 

　　南海争端历来已久，并且在最近几年愈演愈烈。党的十八大报告指出，“坚决维护国家海洋权益，建设海洋强国”。海洋强国应该是有能力充分履行国际法规定的海洋权利和义务的综合实力强大的国家。诚然，国家军事实力等硬实力是在国际社会上具有话语权的硬标准，但是配上国际法的保障才是当今海洋强国以及超级大国的应有标准。南海问题已成为检测我国是否为国际法意义上的海洋强国的试金石。中菲南海仲裁案已经落下帷幕，但是如果南海周边国家效仿菲律宾继续提出仲裁，我们仍可以根据《宣言》据理力争。除了对《宣言》的应有抗辩外，我国仍可以构建新型的双边路径来进一步强化《宣言》的效力，使南海争端彻底解决，从而彰显我国海洋强国的风范。 

　　注释： 

　　《海洋法公约》第281条第1款. 

　　《菲律宾共和国诉中华人民共和国有关南海问题管辖权及可受理性裁决书》第214段.http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=47650.最后访问时间：2015年12月27日. 

　　梁开银.对现代条约本质的再认识.法学.2012（5）.92. 

　　《中菲关于南海问题管辖权及可受理性裁决书》第223段.http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=47650.最后访问时间：2015年12月27日. 

　　宋燕辉.由《南海各方行为宣言》论“菲律宾诉中国案”仲裁法庭之管辖权问题.国际法研究.2014（2）.5. 

　　Memorial of the Philippines， Volume 1. March 30， 2014， paras 7.71-7.77， at 240-243. 

　　《中菲关于南海问题管辖权及可受理性裁决书》第209段.http：//www.iolaw.org.cn/showNews.aspx？id=47650.最后访问时间：2015年12月27日. 

　　罗国强.多边路径在解决南海争端中的作用及其构建——兼评《南海各方行为宣言》.法学论坛.2010（4）.98.