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　　摘 要 在古代中国，民事诉讼是一件不经济的事。除非有必要，否则民事诉讼最好不要发生，或者在民事诉讼发生时尽快地终结诉讼程序。这种竭尽全力熄灭诉讼的文化，就是息诉文化。本文旨在展示这一诉讼文化在古代中国的表现形式，并力求找出它形成的缘由。 

　　关键词 民事诉讼 古代 息诉文化 

　　古代中国长期存在着压制起诉，平抑诉讼争议的做法，此种做法被称为息诉文化。本文通过描述息诉文化的现实表现形式，再从社会制度的角度分析这一文化产生的原由。 

　　一、息诉文化的基本要点 

　　《荀子·礼论》中记载“人生而有欲，欲而不得，则不能无求；求而无度量分界，则不能不争”。《易经·讼卦》：”象曰：天与水违行，讼”，可见古人认为诉讼是人的欲望的冲突造成的，是天象相冲突的结果，诉讼是不可避免的。同时《易经·讼卦》又记载：“讼，有孚窒。惕，中吉，终凶”，孔子也说过：“听讼，吾犹人也。必也使无诉乎！人情漓靡，机事横生，已难使之无诉，唯尽吾情以听之而已。” 可见，古人认为诉讼虽然是不能避免的，但它是凶事，最好不要发生诉讼。这种认为诉讼不可避免，在实践中贬抑诉讼，尽力去压制诉讼的文化，就被成为息诉文化。 

　　息诉文化最大的特征是：一是使案件不进入诉讼程序，即无诉；二是进入诉讼程序的案件通过包括情理法三种方式审理，快速平息争议，熄灭诉讼，即息诉。无诉指案件发生了，也不会进入诉讼程序，包括提高诉讼门槛、过高的诉讼风险等方式阻碍当事人诉讼，或者在诉前就通过其他方式解决纠纷。息诉指即采用情理法审判方式，诉讼的目的不是给当事人公正地解决纠纷，而是要采用各种方式快速平息纠纷，保持社会稳定。无诉与息诉它们表现了在古代中国对民事领域如何进行司法控制，以及民事领域的司法运行状态。 

　　二、 息诉文化的无诉与息诉 

　　无诉，指的是，没有诉讼，纠纷进入不到民事诉讼程序。 

　　无诉的第一个内容——家族法诉讼。中国古代传统诉讼是二元的，即国家法诉讼与家族法诉讼并存。梅因曾在他的专著《古代法》写过，家族是一个持续的永恒的主体，法律要适应这一个小独立团体的制度。 中国古代，家族是社会的最基本的单位，国家认同家族的司法权，家族代替行使部分的基层行政组织职能，以家法处理部分刑事案件和几乎一切的民事案件是当时的惯例。 国家允许家长“尽可以家法处置”，以及赋予族长“奉有官法，以纠察家族内之子弟”的权利。 家法以准法律的面貌被应用在民事法律的各个方面。家族法之所以具有司法效力，因为它获得了最高的司法授权，即皇帝的授权，因为，家族法往往是根据皇帝的圣谕直接指定的。如朱元璋曾颁布“上谕六条”明代大儒高攀龙就将其写入家法。 同样的，安徽《潜阳呈氏宗谱》规定：“御制十六条训于前者，欲子孙共遵圣训也。”清康熙帝的“上谕十六条”因此被收录进了呈氏宗谱。此类例子还可见张廷玉的《澄怀园语》，与徐珂的《清稗类钞》。 通过这种贯彻“最高权力”的指示的做法，家族获得了司法审判的实际权力。 

　　无诉的第二点——高昂的诉讼成本。《周礼·秋官·大司寇》云：“以造两禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”所谓的束矢，指的是一百支箭。如不交纳则被认定“自服不直”，或不予受理，或判以败诉。在当时的生产力下，箭的生产需要耗费大量的财力与精力，一百支箭，如此之高的诉讼门槛，使得民事诉讼很难展开，也就达到了熄灭诉讼的效果。除此之外，由于诉讼一般要到县城进行，在当时的交通状况之下，农民要到县城往往要经过很长的时间，同时审讯还要经过一段期间，而且在审讯期间还要在县城产生各类花销，对于靠天吃饭的农民而言，诉讼会严重影响农业生产过程，打一场官司甚至会对该家庭造成致命的影响。还有一种中国古代特有的诉讼成本问题，中国古代的幕友胥吏，工资定的非常之低，甚至不是由国家财政保障，而是由县官自己发工资。这种现象意味着，这些政府具体办事人员，需要通过行政或司法程序中的灰色收入来保证生存，如果当事人不能给贿赂的话，一个诉讼程序会变得极为拖沓，甚至县官根本就接收不到诉状，诉讼在幕友胥吏这一关就要花费很多的费用。还有，古代的诉讼以书面诉讼为主，对诉状格式，字数都有非常严格的要求，并且必须由书铺代写，这意味着除了诉讼之外，当事人还得请人代写诉状，在此处又会产生大量的诉讼成本。 

　　无诉的第三点——巨大的诉讼风险。诉讼有风险，在古代尤其如此。《贾疏》云：”言禁者，谓先令入束矢，不实则没官”。这指的是诉讼必须先交诉讼费，如果败诉的话，官府就要没收诉讼费。败诉意味着，不仅当事人要承担原有的损失，还要负担额外的诉讼费用。其次是囚禁制度，《说文》 说：“囚，系也，从人在口中”。我国古代囚禁制度主要是针对被告的，但也可以适用于原告和证人，这意味着原告还有被采取人身强制措施的风险，尤其是当案件久拖不决时，对其造成的危害就更大了。古代中国对诬告采用反坐处罚方式，也是阻却原告起诉的原因之一，《睡虎地秦墓竹简·法律答问》中就曾记载一例诬告不成，遭到处罚案件，《唐律疏议》、《宋刑统》也都对诬告做出了相应的规定。原告诉讼不成，不仅会有经济损失，还可能遭受刑事处罚。 

　　诉讼风险与诉讼费用设立了极高的诉讼门槛，同时家族法又强制，半强制的方式变相地行使了部分司法权。这种诉讼高门槛与家族法的低门槛且强制适用的机制设置，使得任何想要解决纠纷的“理性人”，都会选择后者这种更加理性，经济的方式。上述因素结合起来将民事案件挡在了诉讼程序之外，达到无诉的效果。 

　　息诉，即采用情理法审判方式快速解决纠纷。所谓的情理法审判指：法律不是司法官员解决纠纷的唯一方式，甚至不是排在第一位的解决方式，司法官员在诉讼中灵活采用多种方式快速平抑纠纷。我国古代法律法的儒家化是一个非常重要的特征，法的儒家化最大的特点是引经入律、引经决狱，就是将儒家理念引入到司法审判中，或者通过儒家经典进行案件审理。《晋书·刑法志》记载：“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法”。《魏书·刑法志》记载：“诏诸疑狱皆付中书，依古经义决之”。法的儒家化进程，将大量的道德思想引入到了司法审判中，礼仁义等道德理念进入法律。这种做法，架空了法律，减损了法律的权威，却因为其无可指摘的道德性，而使得纠纷得到很好的解决，这种方式能够解决纠纷，却不一定能够化解纠纷，因为情理相较于法律更加虚无，不可操作，这种方式只是在道德制高点上压制当事人的想法，也许是与当事人的本意相违背的。

　　三、息诉文化产生的原因 

　　息诉文化与农业社会的小农生产方式紧密相关。农业意味着农民不能离开土地，诉讼则要求农民离开田间地头，进入县城，会严重扰乱正常的农业生产。其次，诉讼会消耗大量的社会成本，小农生产者本身的财产就不多，一旦惹上官司，对一个农业家庭造成巨大的负担，某种程度上说，诉讼解决了社会纠纷，却加重了社会的不稳定。因此，纠纷最好在乡村，田间地头就得到解决，而家族法正好起到这种有效地调整社会关系、稳定社会秩序的作用， 同时又维护了家族伦理关系。这种设计确实有太多的优点了，即便其中有着不公正，但不可否认这种方式是保持社会稳定的最好方式。 

　　除此之外，我们可见古代中国，文盲是一个普遍现象，而诉讼的审理人——县官也不是精通律法的专业司法官员，司法官员与诉讼参与人都对法律不了解，专业性极强的法律自然很难成为民事纠纷的首选解决方式，而情理则通俗易懂，更易为双方所接受。同时情理还有一个优点，对古代的官员而言，其可以站在一个无可指摘的道德制高点去压制当事人的想法，从而达到消灭争议的效果，而且采用情理的儒家伦理道德还可以保证官员的政治正确性。还需提一点，古代中国基层官员的考核标准不是实现案件的公正，而是保证任内的社会稳定，行政官员追求的是社会没有纷争，起码是表面上不存在纷争，至于公正与否并不是他们关注的重点。我国古代司法采用职权主义，当事人的文化水平有限，他们往往只知道自己有冤，但司法程序的推动却要完全依赖于司法官员。司法程序全系于官员，一旦审理不当，官员是很难免除责任的，而在古代，对司法官员又有非常明确和沉重的司法责任的规定。司法对官员而言全靠他自己推动，审不好还要承当责任，又累、责任又重，无怪乎官员对案子能推就推。 

　　还要看到我国古代诉讼中存在着一种“求胜”的诉讼现象。诉讼成本高，诉讼风险大，当事人选择了诉讼意味着他必须要赢，否则前期的所有投入都会打水漂了。这导致了古代诉讼中对实质正义的极端追求，一旦不能达到实质正义，后果是当事人不能承受的。一旦审判结果不能符合当事人的预期，向上官申冤就发生了。县官要靠自己推动司法程序，还有很大的责任，审理结果还要符合当时人的预期，否则就有被“上访”的风险，这种机制设置，没有哪个官员会有动力去主持正义的。 

　　最后是文化的因素，古代中国诉讼的指导理念是“德”、“和”。“德”字在中国古代是统治阶级反复弹奏的主旋律。 无论是何种治国手段，都要以德为指导原则。而德的映射就是和，尤其是民事诉讼中，普遍认为，不能为了资财的小事而破坏人与人之间的和谐。这种崇尚道德，贬抑纠纷的文化传统，使得人们认为诉讼是破坏道德，造成社会不和的事，因此要采用道德的手段来解决纠纷。这种贬抑诉讼，压制纠纷的道德观念也是息诉文化的源头。 

　　四、息诉文化的反思与借鉴 

　　任何事物都有利有弊，在现今的中国，息诉文化或多或少由于历史惯性而被继承了下来，对它的利弊我们应该有一个确定的认识。首先应认识到，现今不能再采用贬抑诉讼的观点了，诉权是公民不可分割的权利，诉讼在解决社会纠纷的过程中发挥了巨大的社会公用。其次，司法现今仍被视为是保持社会稳定的工具，这种司法工具观念与古代并无不同，这种司法理念必然会导致息诉文化中不好的一面被继承下来，要吗是不让诉讼进入司法程序，要吗是进入司法程序的案件快速解决，但并不是化解纠纷，做到案结事了。还有，现今的法官责任制与古代的司法制度相当，都是采取的职权主义的做法，司法程序的推动还是非常依赖于法官，法官审理不当，就要承当很重的责任，因此法官也希望息诉、无诉。同时当事人不知法，不懂法，用法律处理纠纷不能取得当事人的认可，无疑导致了那种案结不能事了，当事人盲目上诉，涉诉信访案件的频繁发生，这种状况，逼迫着法官们回到古老的争议解决纠纷方式——情理法方式上去。现今也还存在着“求胜”文化，要避免当事人的求胜心理，就要降低诉讼的门槛，贯彻立案登记制形式审查，降低诉讼费用等，都是避免“求胜”现象的良方。还有与古代相似的是，现代的村委会调解，有类似于古代家族法的地方，如何避免村委会调解变成利用道德或权威压制当事人，强行息诉也是需要注意的。 

　　注释： 

　　[宋]胡太初撰.画簾绪论.收入钦定四库全书“史部·职官类·官箴之属”. 

　　梅因.古代法.商务印书馆.1984.72-73. 

　　李交发.中国诉讼法史.中国检察出版社.301，304，322，240. 

　　陈宏谋.增远堂偶存稿：卷四十.出版信息不详. 

　　高攀龙.高适家训.出版信息不详. 

　　许慎.说文解字.出版信息不详.