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　　摘 要 公序良俗原则作为民法的一项不可或缺的基本原则，在现代民法的立法、守法及司法实践中，一直发挥着极其重要的作用。但是因为该原则具有抽象性和不确定性的特点，在司法实践中难以正确并恰当的应用，导致该原则长期不受重视，不能发挥其拥有的功能。究其原因，公序良俗原则从立法到实践中都存在着诸多问题。本文着重分析公序良俗原则在民法具适用中存在的问题，并提出相关完善措施，以使该原则更好的发挥其作用，也使人们对公序良俗原则有更深刻的认识。 

　　关键词 公序良俗原则 民法原则 基本原则 

　　一、公序良俗原则的基本内涵 

　　目前对于公序良俗原则的基本内涵，理论界尚未具有统一定义。但一般认为公序良俗是公共秩序与善良风俗两个概念的合称，公共秩序一般被认为是维护国家和社会正常发展所需要遵守的秩序和规则，它所代表的是社会和国家的公共利益。善良风俗则被认为是指社会和国家所要遵守的被一般人所认可的道德，它所代表的是作为人行为的一般准则。善良风俗应当是在一定的时期内，一定的地域内所存在的最低道德规范。因而善良风俗又被表述为“一个公平正义的思想者之道德感”。公序良俗原则通过对主流的伦理道德进行规范进而体现出对公共利益的维护，该原则中的“公共秩序”、“善良风俗”都可以看做是伦理化规则的延伸。 

　　二、公序良俗原则在民法适用中存在的问题 

　　（一）公序良俗原则内涵的模糊性 

　　不同的法官对于公序良俗的理解是不同的，甚至个人的生活环境、性格、价值观念、生活方式都会影响到他们对于公序良俗的判断。也正因如此，我国民法对于公序良俗原则的简单概括规定必然会导致“同案不同判”现象的发生。但从另一方面上看，公序良俗的这一特点又是其价值所在，公序良俗原则的模糊性，又正是法律所需要的，因为该原则是“为加强法律的灵活性而设立的机制，是社会剧烈变迁的产物”。它为法律带来了弹性，赋予了法官自由裁量权，却没有明确自由裁量权的权限。法官在自认为客观的、理性的判断之下运用公序良俗原则，但是没有一个相对精准的、明确的客观标准作指导，法官的判断在很大程度上仍然是主观的、感性的判断。这样一来，不同的法官做出不同的判断也在情理之中。由于公序良俗原则所包含的范围过于广泛，这给立法者带来了较大的立法难度，也正是考虑到这一层原因，我国并没有直接明确规定“公序良俗”这一概念。法条的不确定性加剧了其法律适用的不确定性，公序良俗的民法适用，要求法官审时度势，权衡利弊，兼顾法律的权威性和判决结果的公正性，甚至需要考虑社会民众的反应，这都给公序良俗在司法实践中的适用带来了难度。 

　　（二）在运用中易受传统思想和社会舆论的影响 

　　传统道德观念在社会的治理中起着极为关键的作用，在这样的社会氛围之下，现代法律与传统道德观念不可避免的发生冲突。如有些地区特别是农村地区相亲送见面礼、彩礼，在我国的民法实践中认定男方给与女方的彩礼属于赠与行为，而在许多的农村人民的传统观念之中，这更是一种合同行为，如婚姻最终促成，则礼金赠与女方，但若最终没能实现婚姻，礼金必须退还给男方。正是传统观念与现代民法思想的冲突，在许多基层法院审理的此类案件中，会出现法官依照民法的赠与规则进行审判，得出的审判结果使当事人难以信服致使矛盾激化的现象。但若法官过于倚重传统道德观念对民事法律行为进行判断和评价，又会导致传统道德泛化，损害法律的权威性和公正性。 

　　在现代社会中，接受社会媒体的监督是一个国家司法公正的重要标志之一，社会舆论导向对司法审判工作也产生着重要影响。在我国，曾发生多起社会媒体对尚未审判结束的案件发表各种带有一定倾向性的关于定罪量刑的意见，严重干扰了司法审判工作的权威性和独立性。一个公正的司法判决应当遵从于法律而不是一味的迎合人民。西安药家鑫案、云南李昌奎案都是受到社会媒体的高度关注，审判机关最终不得不改变原审判结果加重判刑。社会舆论代表着一般群众的主流价值取向。我国司法工作强调社会效果，很多情况下，舆论导向成为了公序良俗的代表，公序良俗原则在司法中的实践中，往往会被社会舆论所绑架，丧失其作为民法原则而应有的功能和地位。法官是法律的操作者，应当独立行使权力，独服于法律标准，而不受外来势力之左右。 

　　（三）在适用中受法官自身素质影响 

　　自实行改革开放和法制建设以来，我国的法官解决了大量的民事、经济纠纷，为保障改革开放和促进现代化建设做出了重大的贡献，其功绩不能也不应低估。但另一方面，当我们用冷静、理性的目光审视法官这一特殊群体时，又不得不承认法官队伍的现状远远不能适应建设社会主义法治国家对法官素质的要求。我国法官主要由三部分人组成：一是政法院校的毕业生，二是复转军人，三是通过社会招干途径考入法院的高中毕业生。从人数比例看，后两部分人的数量远远超出第一部分人的数量。法官的素质高低对司法审判的公正与否起着这关重要的作用。我国公序良俗原则本就有许多先天性的缺陷，这就对法律操作者提出了更高的要求，如果法官素质难以保证，那么公序良俗原则在我国的司法实践中就会出现两种情况，一种是法官自身水平有限不知如何适用而被束之高阁；另外一种情况就是无所顾忌而随意滥用。 

　　三、对公序良俗原则的完善 

　　（一）立法上的完善 

　　首先，在有关法律条文的制定上，应该在长期、大量的民法案例的基础上进行归纳总结，尽可能的确定公序良俗原则的一般基本标准，划分公序良俗的基本类型。在立法上应当注意要在时间和空间上进行限定，由于我国各阶段、各地区、各民族都有着不同的价值观念，在具体的立法过程中，应当照顾到一些地区的特殊情形。在空间上，国家应当给与地方政府、人大一定的立法自主权，允许地方政府、人大在不违背宪法、民法典的基础上根据地区实际进行立法，避免民法典中的笼统模糊的公序良俗原则出现水土不服的情形而流于形式。在时间上，国家立法机关应当根据社会的变化不断完善法律，克服立法的滞后性，是法律的规定符合社会的发展变化。 

　　其次，在立法技术上，可以采用列举的方式，在法律条文中列举出一些违反公序良俗原则的常见情形，避免立法的空洞化。此外，最高人民法院、全国人大常委会也应当根据全国各级法院上报的案件或社会中出现的争议性事件，出台司法解释，以具体案例为载体，分析法律的使用与公序良俗原则的适用关系，借鉴西方国家的判例法的合理经验对各级人民法院以指导。再次，在法律上应当严格限定公序良俗原则的适用情形。由于民法贯彻“法律未明文禁止的行为即为合法”作为基本原则，法律漏洞是不可避免的，为了解决这一矛盾，应当在立法中规定，只有在民事法律行为中才能使用公序良俗原则，一般民事行为则属于道德进行调整的范畴，如区分民法中的好意施惠和单方允诺，明确法律和道德在社会中的不同的调整区域。限定公序良俗原则的适用范围既避免法律对个人行为的过度干预，又能尊重道德对于一般非法律行为的调整。 

　　（二）司法上的完善 

　　法律的生命在实践，在司法实践中完善公序良俗原则的适用，才能在最大程度上避免公序良俗原则的滥用和浪费，进而发挥公序良俗原则维护社会一般道德，查补法律漏洞的作用。在具体的司法实践中，运用公序良俗原则应注意几点： 

　　第一，不轻易使用，防止公序良俗原则取代具体法规而成为审理案件的依据。公序良俗原则适用的前提必须是对于司法实践中遇到的案例，在现行的民法典中找不到具体法律规则适用，即已穷尽法律规则。因为公序良俗原则具有一定的抽象性，民法原则只是对具体民法规则的补充，若是在有明确法规适用的情况下而适用民法原则，将会削弱法律的权威性和稳定性。而且，任何一部法律的制定都有着全面的考量，每一条具体法规的背后都蕴含着一定的法理基础和利益基础，关系着整个社会的总体利益和考量。因此，法官在处理具体民事案件过程中，一定要慎重适用公序良俗原则，以免出现借助公序良俗原则规避具体法律的情形出现，进而使公序良俗原则脱离整个法律的轨道，是法庭成为道德说教的场所。 

　　第二，不断提高法官群体素质，增强其法律素养。我国的法官任用制度存在较大的弊病，在现阶段的法官群体中，有较大比例的法官并未接受正规法学教育，而是从不同岗位抽调而来或是部队退伍军人转业，如此结构的法律队伍难免业务水平会参差不齐。而公序良俗原则的适用在很大程度上属于对自由心证的运用，需要法官拥有较高的综合素质。特别是当某一具体法规同公序良俗原则相违背的情况下，更需要法官运用法律意识充分论证，使案件的解决实现合理性与正当性的统一，只有如此才能避免人民群众的质疑，提高法律的公信力。 

　　第三，提高涉及公序良俗原则的民事案件的法院审级。在遇到难以适用现有法律规范可以使用，需运用公序良俗原则加以解决的民事案件时，由于基层法院法官职业水平有限，可以主动向上级法院请示，请求转移案件管辖，提高该类型案件审判级别，以提高此类案件审判结果的公正性。 

　　（三）制度上的完善 

　　在制度构件上，完善监督制约机制，限制法官个人的自由裁量权，避免公序良俗原则被滥用。在制度上，对于社会上出现的新型案件，现有的法律规则难以有效解决，应当进行合议审判，同时针对其中的有关问题，引入专家咨询制度，听取各领域专家专业意见。对于有些社会影响力较大的、有较大争议的案件，可以借鉴欧美国家评审团制度或是听证制度，将法律的具体规定与社会公众的朴素价值观念相结合，因为对于公共秩序、善良风俗的判断标准并非一成不变的，而应当依据个别案件的特殊性而定，但是从总体上来说，公共秩序、善良风俗应当是社会标准而不应当是个人标准，应当由全社会共同认定，而不只是法官自由心证。 

　　四、结语 

　　公序良俗原则是民法的基本原则之一，在地位上同诚实信用原则同等重要，属于民事法律体系中的一般条款，公序良俗原则的运用需要面向司法，将已经审理的公序良俗与案件类型化，明确其内涵及外延。在实践过程中秉持着对公序良俗原则审慎的态度，努力尝试将公序良俗原则制度化规范化，防止公序良俗原则的运用冲击法律的安定性、权威性。同时，我们应当重视公序良俗原则在民法适用中存在的问题，并采取有效措施将其完善，以使公序良俗原则在未来的民事法律关系的解决中发挥更大的作用。 

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