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　　3.土地发展权、准征收与补偿的理论链结
　　在考虑补偿形式的前提下，可建立准征收和土地发展权的联系：二者都是由于管制而生，准征收的实质是对土地发展权的剥夺程度，是否补偿还需要考虑融合进去的明示或暗含补偿因素。第_，当管制对土地发展权实施了几乎全部剥夺，则构成准征收；第二，当管制未伴生一定的默许的基本发展权，或者其他变相形式的发展权，类似于Epstem所言的没有"暗含补偿"，此时可认定构成准征收。第三，管制对发展权限定的程度因市场条件和发展许可而定，管制不可避免地会对发展权进行定义。当市场中土地转换用途的概率高，发展权价值大时，容易构成准征收。反之，当土地的发展权价值本身较小，那么管制被视为合理的"社会拘束"，地主应予忍受。第四，禁止进行有害土地使用活动是国家公权力的合理运用，不存在发展权的剥夺问题；而对公益性公共品供给目的下的管制则需要考虑他对发展权剥夺的程度。
　　总之，虽然发展权价值大小和权利受限是判定准征收的良好标准，但同时需要考虑是否赋予"初始发展权"或"暗含补偿"，判断标准如下：第_，是否具有暗含补偿。在现代社会，土地基本发展权是土地不可剥夺的权利，如果政府赋予了基本发展权，允许_定的或"合理的"开发权利，则不需要补偿；反之，如果管制没有附加任何明示的或暗含的基本发展权，则必须要进行补偿。换言之，依据社会公平等一般理念和市场条件，在土地权利的界定和初始赋予阶段，如果管制的同时赋予了土地合理的发展权利，则不构成准征收。赋予权利之后，实施新的管制措施，则视其程度判定。其他类型的土地发展权如超额土地发展权等皆不属补偿范畴之内。第二，一般性的管制措施下，重点考虑空间差异性。对发展潜力和发展权价值巨大的地块，地主利益受损严重，构成准征收。第三，公益性、交易成本、效率等是在遭遇难以判定时的附属参考标准。
　　五、准征收、补偿理论下的土地管制行为检讨与政策涵义
　　现代国家应该对自己的行为目的和效果进行谨慎地审查。我国宪法明文规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿（10条）"。"公民的合法的私有财产不受侵犯。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿（13条）"。可见，对包括土地在内的私权利进行保护与国家保留的征收征用权力是伴生的。作为警察权的管制亦不例外。基于生态环境、社会公平等考虑的用途管制本身没有错误，但是违背"平等""比例"原则的几乎完全剥夺被管制者发展权的管制却是不合理的。因此，合法未必意味着公平和不需要予以补偿。
　　政府的存在是有价值的。在不存在有效政府控制下，每个人（根据自然权利的传统）被赋予了某些个人权利，但这些权利价值很低，因为一些个人总是试图夺去那些本来属于其他个人的权利[2]4。这个社会馅饼是较小的。如果成立诸如政府这样的政治组织对社会加以管理，那么社会收益（馅饼）增大了很多，这是社会行为正当性的基础。为了控制私人（对私人）的侵犯，需要国家拥有警察权；为了防止自愿交易不能产生足够的抗击私人侵犯所需要的权力，国家需要拥有强制交易的权力，这种权力就是征收权。
　　准征收的研究昭示人们，国家管制权力的行使要和保护公民私权利进行权衡，公权力力行自我约束，以保护公民自由和财产权。政府要小心翼翼地防止走入准征收的领域。不要管制太过，而是在管制同时给予适度的明示或暗含的权利补偿。一旦构成准征收，必须实施事后补偿，方式不_定是现金，也可进行暗含补偿（分配基本发展权），免除准征收补偿责任，以维护社会的公平正义。
　　在此按准征收的性质和补偿的可能性大小将政府管制行为进行大致的分类：
　　1.对土地利用具有明显公益性且开发具有危害性行为的管制
　　_些重要的自然和水源保护区、湿地等土地开发属于此类。政府管制具有必要性，可不赋予土地基本发展权，不构成准征收，必要时甚至收归国有。可按照平等保护原则对原住民进行搬迁、社会保障、就业、财政转移支付补贴等形式的补偿，让全社会的财富向受影响的公民进行转移性财政支付。对一般性农用地管制，可参照该原则。
　　2.对土地利用具有明显公益性且开发危害不大行为的管制
　　城市周边（或者内部）农用地和未利用地保持现状确实具有巨大公益性，但这些土地的发展潜力巨大，发展权价值较高，占到土地价值的主要部分，此时如无暗含的补偿，则明显构成准征收。用案例法的理论，此时容易危害土地"经济上可行之使用""价值贬损太过"等。它们进入建设用地市场是时间问题，开发虽具有_定危害，但也会产生社会收益，如土地可用于发展工业解决就业，建设住宅提供可支付住房等。此时的管制构成准征收。政府对其基本权利应该予以承认，可按照土地面积对开发指标进行_次性分配和锁定，基本发展权使用完毕，只能通过购买发展权或者容积率移转等方式获得新增开发权利。实际上，开发只会发生在小部分土地上，且其区位可受到政府调控。允许集体建设用地入市和分配宅基地使用指标具有土地基本发展权分配（暗含补偿）类似的政策效果。
　　3.对土地利用无关公益性，开发具有一定负外部性行为的管制
　　主要是城市内部的建设用地，如果没有规划的约束，由于交易成本等原因，土地开发将可能产生混乱、无人提供公共产品的困境，因此，管制具有合理性。同时，地块之间具有相互影响和依赖性，本地块受限的损失可获得周边地块同样可能受限的利益补偿。无论私有制或国有制的环境，如果在后的管制剥夺了之前使用权利或开发权利，构成准征收，需要补偿，依据侵害程度实行部分补偿，因为原土地已经获得潜在收益。如果想获得额外的开发权，需要向政府购买。政府可通过发展权交易市场实施对受限地主的经济补偿。对缺乏证据证明土地拥有某种发展权的情形，按照公平合理的原则赋予基本发展权。超出部分的权利，不予承认。
　　六、结论和不足
　　国家应该在运用公权力和保护财产权私权利之间保持平衡，促进资源利用的效率和社会财富分配的公平正义。国家不仅应该对土地利用的负外部性进行纠正，还应该对公益性土地利用和公共品供给目的下的土地准征收行为对公民造成的损害进行补偿。土地准征收实际损害的是土地的基本发展权，如果承认和赋予了土地的_定的发展权，那么就暗含了权利补偿而不需要另行补偿。依据土地发展权理论，国家应该依据土地所处的市场条件和是否暗含了补偿，将土地管制行为进行分类处理，分别给予不同形式的补偿或者不予补偿。另外，管制虽然带来负面效果，但是同时有助于创设发展权交易市场，让获得发展权的主体对丧失发展权的主体进行补偿而不需要耗费财政资源。总之，本研究认为，国家是否承认和赋予土地基本发展权并结合具体土地市场条件是判定准征收构成、补偿及管制合理性的两大主要标准。
　　土地发展权是判定土地准征收的首要和良好标准，但国家如何合理地赋予土地基本发展权，赋予多大的权利，受到哪些因素的影响等问题仍然需要进一步研究。
　　参考文献：
　　[1]金俭.不动产财产权自由与限制研究[M].北京：法律出版社，2007:21.
　　[2]理查德A艾珀斯坦.征收--私人财产和征用权[M].北京：中国人民大学出版社，2010:09.
　　[3]理查德波斯纳.法律的经济分析：版[M].蒋兆康，译.北京：法律出版社，2007:62.
　　[4]翁岳生.行政法（下）[M].北京：中国法制出版社，2002:1778.
　　[5]李震山.行政法导论.合北：三民书局，2011631.
　　[6]肖泽晟.财产权的社会义务与征收的界限[].公法研究.2011(1):315-346.
　　[7]周家维.土地使用管制准征收研究[D].合北：合北大学硕士论文.2001.
　　[8]王洪平，房绍坤.论管制性征收的构成标准--以美国法之研究为中心[J].国家检察官学院学报.2011,19(1)22-27.
　　[9]金俭.论不动产财产权自由与限制之平衡[].社会科学战线.2009(3)176-183.
　　[10]JosephL.Sax.UsingPropertyRightstoAttackEnvironmentalProtection[J],2001,PaceEnvtl.L.Rev.19:715^745.
　　[11]JosephL.Sax.TakingsandthePolicePower[J],1964,74YaleL.L36.
　　[12]JosephL.Sax,Takings,PrivatePropertyandPublicRights[J].YaleL.J.1971,81：149~177.
　　[13]FischelM八.丁heEconomicsofZoningLawsaPropertyRights八pproachto八mericanLandUseControls[M].TheJohnsHopkinsUniversityPress?1987.
　　[14]AlanMacek.RegulatoryExpropriations：TakingswithoutCompensation?[R/OL].(2003-03-12).http://www.alanmacek.com/legal/RegulatoryExpropriations.pdf
　　[15]罗静静.土地利用管制中的补偿问题研究：以准征收理论为中心[D].郑州：郑州大学硕士论文，2011.
　　[16]王丽晖.管制性征收主导判断规则的形成一对美国联邦最高法院典型判例的评介[].行政法学研究，2013(2):132-137
　　[17]陈明灿.财产权保障、土地使用限制及损失补偿[M].台北：翰芦出版公司，2001:55.
　　[18]边泰明.土地使用规划与财产权：理论与实务[M].台北：台湾詹氏书局，2003:355.
　　[19]叶芳.冲突与平衡：土地征收中的权力与权利[M].上海：上海科学出版社，2010:18-120.
　　[20]谢哲胜.财产法专题研究（二、三）[M].北京：中国人民大学出版社，2004:45.
　　[21]ThomasMiceli，KathleenSegerson.ABargainingModelofHoldoutsandTakings[C].WorkingPaper，2006,22.
　　[22]EdNosal.TheTakingofLand：MarketValueCompensationshouldbePaid[J].JournalofPublicEconomics,2〇01(82):431-443.
　　[23]AbrahamBellGideonParchomovsky.TakingCompensationonPrivate[C].WorkingPaper,2006.
　　[24]MatthewA.Turner,AndrewHaughwout,WilbertvanderKlaauw.LandUseRegulationandWelfare[C].Working
　　PaperDraft2012
　　[25]LawrenceBlume，DanielL.Rubinfeld.CompensationforTakings：AnEconomicAnalysis[J].Cal.L.Rev.1984，
　　72:569-628.
　　[26]SteveP.Calandrillo.EminentDomainEconomics：Should^JustCompensation"beAbolished，andWould"TakingsInsurance"WorkInstead?[J].OhioStateLawJournal!990，64；451-530.
　　[27]BenjaminE.Hermalin.AnEconomicAnalysisofTakings[J].JournalofLaw,Economics&Organization,1995(1)：64-86.
　　[28]RobertInnes.Takings,CompensationandEqualTreatmentforOwnersofDevelopedandUndevelopedProperty[J].JournalofLawandEconomics,1997,40(2):403-432.
　　[29]RobertInnes.TheEconomicsofTakingsandCompensationWhenLandandItsPublicUseValueAreinPrivate
　　Hands[J].LandEconomics，2000,6(2):195-212.
　　[30]JasonA.Winfree,JillJ.McCluskey.TakingsofDevelopmentRightswithAsymmetricInformationandanEndoge-nousProbabilityofanExternality[J].JournalofHousingEconomics?2007(16)：320-333.
　　[31]JamesBoyd?TimothyJ.Brennan.PluralismandRegulatoryFailure：WhenShouldTakingsTriggerCompensation?[R].1996:96-09.
　　[32]ThomasS.Ulen.RegulatoryTakings：Law,Economics?andPoliticsbyWilliamA.Fischel;CompensationforReg-ulatoryTakings：AnEconomicAnalysiswithApplicationsbyThomasJ.Miceli.KathleenSegerson[J].BookRe-view.LandEconomics，1998,74(4):570-574.
　　[33]TimothyJ.Riddiough.TheEconomicConsequencesofRegulatoryTakingRiskonLandValueandDevelopmentActivity[J].JournalofUrbanEconomics,1997(41)：77-100.
　　[34]RachelleAlterman.WhentheRightToCompensationFor^RegulatoryTakings"GoestotheExtrem：TheCaseOfIsreal[J].WashingtonUniversityGlobalStudiesLawReview,2007(6)；121-158.
　　[35]IrmiSeidl,ClemTisdell,SteveHarrison.EnvironmentalRegulationsofLand-useandPublicCompensation：Princi-pieswithSwissandAustralianExamples[R].2001.
　　[36]程雪阳.中国现行土地管理制度的反思与重构[].中国土地科学，2013(7):15-20.
　　[37]吴敬琏.专家称近年政府从造城运动赚土地差价达30万亿[EB/OL].(2013-03-25).[2015-03-02].http://finance.qq.com/a/20130325/001603.htm.
　　[38]林森田.土地经济学[M].台北：巨流政大书城，2010:172-173.
　　[39]张鹏.土地发展权：本质、定价路径与政策启示[].南京农业大学学报：社会科学版，2013，13(4)：3-89.
　　[40]姜明安.行政法论丛：14卷[M].北京：法律出版社，2012:55-113.
　　[41]张千帆，党国英，高新军.城市化进程中的农民土地权利保障[M].北京：中国民主法制出版社，2013:8.