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　　内容摘要：2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了以开办公司等合作投资名义收受贿赂的问题，如何正确的认定是否为真正的合作投资经济活动关系到罪与非罪的问题，随着反腐败形势的深入，正确的认定变化形式下的受贿犯罪十分关键，要准确的把握合作投资名义受贿的本质区分行为属于民事关系还是刑事犯罪。

　　关键词：受贿罪合作投资民事关系

　　【基本案情】

　　2007年7月至2012年5月，被告人严厚全担任舟山市海洋与渔业局外经外事处处长，主管远洋渔船船网指标的初审以及远洋渔船造船补贴、柴油补贴的初核与发放等远洋渔业相关事务。2009年至2012年，被告人严厚全为王忠合、徐胜军、陈卫清、乐成伟4人在建造、运营远洋鱿钓船时提供帮助，并由上述四人替其出资人民币58万元，以其侄子严辉名义合作投资，占10%股份，并约定以经营利润冲抵出资款，案发时已经冲抵人民币9万元。2011年至2013年，被告人严厚全与孙惠明合作投资开办海大远洋渔业公司，严厚全占公司49%股份，其应当出资的人民币392万元由孙惠明垫付，约定以经营利润冲抵出资款，并出具了借款协议，案发后严厚全伪造还款协议，将自己以1分利借给孙惠明的392万元算作向孙惠明的还款，案发时公司尚未盈利。

　　【判决结果】

　　2013年12月20日，舟山市人民检察院以严厚全犯受贿罪向舟山市中级人民法院提起公诉。2014年10月15日，舟山市中级人民法院一审认定严厚全受贿人民币450万元，判处有期徒刑11年，并处没收财产人民币20万元。2015年3月4日，浙江省高级人民法院二审维持原判。

　　【争议焦点】

　　（一）严厚全的行为是合作投资还是受贿

　　第一种意见认为，严厚全与王忠合、孙惠明等人之间是正常的民事经济关系，王忠合、孙惠明等人为严厚全垫付出资款是股东之间事先垫资、事后扣回的一种借款行为，既非干股，更非受贿。

　　第二种意见认为，严厚全作为国家工作人员，利用其管理远洋渔业相关事项的权力为王忠合等人提供帮助，并由王忠合等人垫资进行所谓的经济合作应当属于受贿行为。

　　（二）严厚全的受贿数额如何认定

　　第一种意见认为，王忠合等人为严厚全垫付的出资款约定以利润进行冲抵，在利润冲抵之前严厚全应当属于犯罪未遂，所以严厚全的受贿数额只应当认定已经冲抵的人民币9万元。

　　第二种意见认为，王忠合等人为严厚全垫资行为发生时，受贿犯罪行为已经完成，以经营利润冲抵出资款只是对受贿孳息的处分，不影响对受贿性质、受贿数额的认定，应当认定严厚全受贿人民币450万元。

　　（三）严厚全向孙惠明出具的借条是否影响犯罪的认定

　　第一种意见认为，严厚全向孙惠明出具的借条具有约束力，表明两者之间是正常的民间借贷关系。

　　第二种意见认为，严厚全虽然向孙惠明出具了借条，但是借条只是具备形式要件，并无真实的约束力，只是严厚全伪装犯罪行为的手段。

　　【裁判理由之法理评析】

　　（一）严厚全的行为应当认定为受贿犯罪

　　第一，表面上的民事关系。民事法律关系的本质是人身关系和财产关系中的平等人格关系，也就是具有平等人格的双方自由支配自己的意志，而发生的不违反国家强制性法律规定的经济财产关系。在本案中，从表面上看严厚全与王忠合、孙惠明等人之间只是简单的合作和合作开办公司形式的民事法律关系，只是严厚全与王忠合、孙惠明等人之间的特殊约定，也就是严厚全并不实际出资而是由王忠合、孙惠明等人垫付严厚全的出资款，并且约定严厚全偿还垫付出资的方式是通过经营利润来冲抵，使得严厚全与王忠合、孙惠明等人之间的民事法律关系与普通的民事法律关系相比具有了一定的特殊性。总的来说，严厚全与王忠合、孙惠明等人的合作属于只享受盈利，而不承担风险的合作，属于典型的只享受权利而不承担义务。从民事法律角度来看，只享受盈利而不承担亏损的民事合作并不被民事法律所禁止，也就是并不违反法律的强制性规定。但是，严厚全此种有利地位的获得是由于其国家工作人员的身份才取得的。

　　第二，实质上的受贿行为。《刑法》第385条规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的是受贿罪。受贿罪本质上就是一种权力和利益的交换，国家工作人员通过国家赋予的权力，可以为他人谋取利益，从而在双方的关系中处于一种优势地位，这种优势地位，使得国家工作人员可以以为对方谋利为条件索取他人的财物或者收受他人的财物，从而损害了职务的廉洁型。

　　结合本案，以及前面对于严厚全与王忠合、孙惠明等人合作关系的分析，严厚全与他们之间建立起的关系是严厚全利用其担任舟山市海洋与渔业局外经外事处处长的职务权力帮助在经营等方面帮助王忠合、孙惠明等人，并以此作为条件与王忠合、孙惠明等人建立不出资的所谓“经济合作”。这样严厚全与王忠合、孙惠明等人之间形成民事法律关系的基本条件也就是平等人格关系已经不复存在，完全是严厚全依靠其职务权力形成优势地位而帮助其在与王忠合、孙惠明等人所谓的“经济合作”中处于不败之地。严厚全与王忠合、孙惠明等人之间的合作已经失去了民事法律关系的本质，已经超出的民事法律关系调整的范围。结合刑法关于受贿的法律规定，严厚全与孙惠明的合作，属于国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，符合受贿罪的构成要件，应当认定为受贿罪，结合《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，属于典型的合作投资型受贿，只是通过用利润冲抵出资款的形式为犯罪行为披上了民事经济合作的外衣。

　　（二）严厚全的受贿数额应当认定为人民币450万元

　　犯罪的未遂形态依据犯罪行为是否实行终了分为实行终了的未遂和未实行终了的未遂。其中实行终了的未遂主要是指两种情况：第一，犯罪分子误认为其实现犯罪意图所必要的行为已经实行终了，因而停止了犯罪行为，但是却由于其意志以外的原因而未能使犯罪达到既遂状态；第二，犯罪分子对完成犯罪行为所必要的犯罪行为已经实行终了这一点并没有发生错误认识，但是行为实行终了距离既遂还有一段距离，在实行终了之后达到既遂之前，由于犯罪分子意志以外的原因而使犯罪没有得逞。[1]具体到受贿罪，笔者认为评价受贿罪是否既遂的最为重要的标准就是受贿人所期望的财物利益是否已经实际取得、控制或者占有，这种取得、控制和占有并不受民法中关于所有权取得要件的约束。

　　结合本案的实际情况，严厚全所认为的必要的犯罪行为已经完成，王忠合、孙惠明等人为其垫资之后其已经实际占有了价值人民币450万元的股份，是否按照约定用利润进行冲抵并不影响严厚全对人民币450万元股份的控制权。而且严厚全与王忠合、孙惠明等人约定的用利润冲抵垫资款的，只是严厚全对受贿孳息的处置，并不影响对受贿性质和受贿数额的认定。据此，笔者认为，应当认定严厚全受贿人民币450万元。

　　（三）严厚全向孙惠明出具的借条不影响受贿罪的认定

　　严厚全向孙惠明出具借条是其对自身受贿行为的掩盖手段。首先，严厚全用利润冲抵孙惠明垫资款这一本质事实未改变。严厚全在案发后伪造还款协议，将以1分利借给孙惠明的人民币392万元算作偿还孙惠明的垫资款，由此来看，严厚全并无真实出资和归还借款的意图。

　　注释：

　　[1]参见高铭暄主编：《刑法专论（上编）》，高等教育出版社2002年出版，第300-301页。