论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　【摘要】先行登记保存行为是《行政处罚法》规定的一种行政措施，但是目前行政执法机关对其使用界定不清晰，执法权限模糊，争议不断。有的观点认为将其归入《行政强制法》规定的行政强制措施范畴，有的观点认为其不属于具体行政行为，不具有可诉性，这些争议使得烟草专卖行政主管部门在具体实践执法中遇到了许多困难。《烟草专卖法》及其实施条例并没有赋予烟草行政执法部门查封、扣押等强制措施的情况下，通过对先行登记保存行为的作粗浅探讨，以期对烟草执法工作有所裨益。

　　【关键词】先行登记保存行为；不可诉；审查标准

　　一、先行登记保存行为的法律属性

　　先行登记保存行为性质的理解可从以下几点进行概括：一是“先行”的含义，先行登记保存行为是行政执法部门在调查取证环节行使的一项具体行政措施，在特殊紧急情况下，如遇到证据可能灭失或者以后难以取得情况下，对证据进行登记保存。先于一般的调查取证工作，如询问违法案件当事人，拍摄复制证据等。但是有的观点认为，先行登记保存行为发生在“立案”之前，因为通过先行登记保存的7日期限，可以为后期立案审查和证据转化争取更多的时间，有利于执法部门破案。这种观点看似的确合适，但是并不符合立法目的。我国《行政处罚法》规定行政机关必须在立案后才能进行调查取证，将先行登记保存行为规定在一般程序的调查取证环节，这样更符合立法惯例。因此，不应将先行登记保存理解为发生在“立案”前的行为。

　　二是“登记”的含义，先行登记保存行为的“登记”是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，通过对现场涉案物品的登记注册，所采取的简单有效的证据收集方式。通过违法当事人的现场确认来固定证据，防止事后有人拒绝承认。同时，我国法律法规明确规定，对于先行登记的物品要由当事人共同签名确认，以避免出现争议。

　　三是“保存”的含义，先行登记保存行为的本质与目的是“保存”。通过“保存”限制了违法当事人任意转移与销毁涉案物品行为，达到了将登记物品转化为证据保存的效果。因此，“保存”行为不等同于一般的调查取证，也不同于“证据保全”。“保存”是对证据“保持原样”的限制，不对证据的实质进行剖析。其“保存”的物品只有在作出相关的检验处理之后，才能转化为证据在行政处罚过程中适用。

　　综上，先行登记保存行为并非行政强制措施，它是法律赋予行政机关在特殊情况下行使的调查取证过程中的一个程序性措施。它本身并不是一个具体的行政行为，没有限制当事人对其财产（证据）的处置权（包括使用权、收益权、处分权等），它与法律赋予行政机关可以询问当事人等法定职权在本质上并没有不同，而其施加给当事人不得销毁或者转移证据的保管义务，也与当事人应当如实回答询问等法定义务没有本质区别。

　　二、先行登记保存行为的不可诉性

　　先行登记保存行为是行政机关在执法过程中较为常用的手段。对于没有查封、扣押物品等行政强制措施的行政机关来说，先行登记保存措施的使用过犹不及，它是调查取证过程中采取的一种具体的行政措施。判断可诉与否必须依据一定标准即可诉性标准，据行政法原理，可诉性行政行为必须具有：一是对相对人权利义务发生实际影响，二是在现实情况下具有司法审查可能性和必要性的法律特征。一个行政行为进入司法审查程序必须符合成熟性原则，而该行为是否属于最后的行政决定是判断行政行为是否成熟的主要标准。先行登记保存行为的法律属性决定了不具有可诉性。

　　首先，先行登记保存行为是调查取证过程中采取的一种具体的行政措施，它是一种行政过程，即未成熟行为。

　　其次，先行登记保存行为仅是行政事实行为。行政事实行为是指基于职权实施的不能产生、变更或者消灭行政法律关系的行为。因此先行登记保存行为不是具体行政行为，不能引起行政法律关系的变化。

　　再次，如果先行登记保存行为是一个成熟的具体行政行为，具有可诉性。那么证据必然达到了证据确实充分的证明标准。这实际上将先行登记保存行为给催化为成熟行为显然是不符合逻辑的。因为行政取证需要一个过程，根据《行政诉讼法》第33条规定：“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”因此，在行政执法部门调查取证止于先行登记保存措施的情况下，如果行政执法部门收集的证据确实充分，能够证明当事人无违法事实，体现了社会公平公正、行政机关依法行政；如果行政执法部门收集的对当事人有利证据不足以证明当事人无违法行为或者收集的对当事人不利证据不足以证明全部违法事实，那么证据的收集就违背了客观性、合法性、关联性原则。显然这是行政责任的过于不当的转嫁，这样的结果是放弃了行政权力对相对人保护的一面，保留了行政权力与相对人对抗的一面，最终导致的不仅是对行政程序效率原则的致命一击，而且是对相对人权益的粗暴践踏。

　　三、先行登记保存行为的合法性审查

　　目前，由于行政执法人员对先行登记保存行为的性质认识不清，多数情况下将其当作行政强制措施的“兜底性”方法使用，从而变相的进行查封、扣押等强制措施，这种做法显然违背了法律的禁止性规定。因此，执法人员在适用先行登记保存时，必须谨慎采取该行为，坚持依据法律规定的适用条件、依据、适用期限等内容。即在采取先行登记保存时，要坚持公平公正原则，与当事人有利害关系的应当回避。要以事实为依据，以法律为准绳，从客观实际出发。

　　行政法治原则要求行政机关在行使行政权力，作出行政决定过程中，坚持责任行政、合法行政、合理行政。不仅包括实体公正和程序公正，也要做到社会公正。先行登记保存行为包括执法主体资格的合法性、适用条件的合法性和批准程序的合法性等。依据我国《行政处罚法》第三十七条第二款的规定，作出先行登记保存行为必须满足以下条件：第一，符合法定期间。即先行登记保存行为是行政执法部门立案之后进行的调查取证工作，实施该行为后应当在7日内及时作出处理决定。第二，符合法定权限。即行政执法人员在采取先行登记保存措施之前，必须经行政机关负责人批准同意，未经授权，不得任意采取措施或者通过欺骗、引诱方式取得物品的登记保存。第三，符合法定情形。即先行登记保存行为是在证据可能灭失或者以后难以取得的法定情形下采取的紧急措施。第四，证据必须具有合法性、客观性和关联性。即行政机实施先行登记保存的物品必须是与违法行为有直接联系。第五，保障当事人的知情权。经单位负责人批准后，执法人员告知当事人实施先行登记保存行为的事实、理由和依据，并告知其享有的权利和义务。在登记保存七日内应当告知当事人以下几种情况：需要对登记保存物品进行鉴定的，告知当事人鉴定所需时间；依法应当移送其他有关部门处理的，书面告知当事人移送决定；违法事实不成立或者违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，告知当事人解除先行登记保存措施的决定。

　　四、结论

　　先行登记保存行为并非行政强制措施，它是法律赋予行政机关在特殊情况下行使的调查取证过程中的一个程序性措施。根据我国立法现状及法理学分析，先行登记保存行为是不可诉的行政事实行为，其救济途径是保障当事人的知情权，严格遵守谨慎适用原则、非法证据排除规则和客观公正原则，也可通过行政申诉方式解决。