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　　摘 要 以立法形式来完善腐败犯罪的刑罚体制是廉政建设的重要方式之一，正确认识各种刑罚在贪污罪中所起到的作用，建立贪污犯罪合理的刑罚体系更是当前反腐败犯罪建设的重要内容。贪污罪死刑适用、自由刑之期限、犯罪情节认定、附加刑适用等都是贪污罪法定刑所面临的重要问题。处理好上述问题对于我国法制建设有重要意义。

　　关键词 自由刑 权利保障 正义 非刑罚化

　　作者简介：张锐，华中师范大学法学院。

　　一、贪污罪的发展历程

　　（一）建国前我国刑法贪污罪法定刑立法研究状况

　　最早将贪污行为列为罪名的是1933年中华苏维埃政府颁布的《惩贪26号训令》，从这条规定可以看出当时的贪污罪法定刑有以下特征：（1）刑种、刑度呈现一定的梯度性和多样性，即同时存在自由刑、生命刑尽管其刑种规定并不十分完备，但在贪污罪法定刑的道路上迈出了第一步。（2）刑度梯度差距太大。直接将死刑作为五年监禁自由行的衔接，并不能够保持刑度上升的可操作的稳定性和罪行相一致。当然，由于此时处于革命时期，这种刑度上的从徒刑到死刑的跳跃趋势彰显了刑法的威慑力和特殊时期刑种立法运用上的灵活性。

　　（二）建国后我国刑法贪污罪法定刑发展状况

　　可以以1979年和1997年《刑法》的颁布将建国后刑事立法分为这三个阶段。贪污罪犯罪立法也与此保持一致。

　　1.第一阶段1949-1979年，在建国后，总结民主革命的立法经验，1952年颁布了《惩治贪污条例》，其运行期间是到1980年1月。总结该条例，可以发现，同建国以前相比，此时的贪污罪立法更加完善了，对贪污罪的刑种、刑度及法定、酌定轻重情节均有规定。

　　2.第二阶段1979-1997年，这一阶段是在对1979年《刑法》实施阶段的角度上所作的划分。1979年《刑法》中对贪污罪的规定集中在155条，此时立法的一个特征就是严格限制贪污罪的主体；同时将贪污情节作为贪污罪的评价体系之中。

　　3.第三阶段1997年刑法颁布至今

　　其最大特征就是“贪污贿赂罪”独立成章。现行刑法对贪污罪的规定集中在第三百八十二和三百八十三条之上。其中对贪污罪的惩罚规定是集中在三百八十三条。

　　可以对我国现行贪污罪处罚规定作以下总结：上述规定呈现刑度、刑种的多样性，一定程度上是适合我国当前的刑事司法实践的，但其中更多的是存在问题的。例如死刑存废争论环境下贪污罪的死刑适用问题，无期徒刑和有期徒刑的适用问题，有期徒刑的计算标准及量刑适用上的刑度交叉重复问题，罚金刑的适用问题，附加刑的适用问题，对贪污罪量刑标准之数额规定是法律直接规定还是改变法定刑而由司法中实际认定情节等来确立。从国外的做法中来对比。

　　二、国外关于贪污罪法定刑规定介绍

　　（一）具体国家对贪污罪法定刑规定介绍

　　例如德国刑法将贪污罪中处罚规定分为自由刑和金钱刑两种，同时将自由刑幅度降低；日本刑法是将贪污犯罪视为侵犯罪来对待；意大利刑法将贪污罪纳入到渎职罪（行政犯罪）中，其刑法314条中将自由刑罚金刑相结合来作为对贪污犯罪的惩罚。

　　（二）国际上对贪污犯罪的通行做法介绍

　　这里最明显的是要以《联合国反腐败公约》作为例证来予以说明。由于《公约》在对待腐败犯罪惩罚中有着较大的宏观色彩，故在对贪污罪这一犯罪法定刑的规定上仍然有指导意义。《公约》所反映的关于腐败犯罪的一个趋势就是轻刑化，具体包括轻刑种取代重刑种，轻刑度取代重刑度；另一个趋势就是对腐败犯罪的非刑罚化（depenalization），即旧刑罚以外之措施代替刑法中的现有刑罚措施。

　　（三）国际做法之总结

　　从以上对国际上关于贪污罪法定刑之做法我们可以得出以下结论：（1）生命刑较少被适用；（2）贪污数额并没有被当做足够重视的量刑情节；（3）在对待贪污腐败犯罪中法定刑的规定惩罚较轻，体现出一定程度上的轻刑化和非刑事化评价色彩，体现出刑法较强的谦抑性；（4）司法认定中法官存在较大的自由裁量权空间。

　　三、我国贪污罪法定刑死刑思考与评析

　　（一）死刑存废不同主张下贪污罪的死刑规定评价

　　在谈论贪污罪死刑存废的一个问题就是对死刑存废问题本身的剖析。刑法中关于死刑存废的争论由来已久，1764年意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中明确提出了废除死刑的理论主张。

　　1.存置论者关于贪污罪死刑下的思考

　　康德以自由作为法律与道德的核心，主张一旦权利受到侵害，就应当在量上做出适当的替代，于是对于替代结果的填充是很难避免将生命刑排除在外的，故死刑的存在就要完全的必要性。加罗法洛则从个人与国家的权利契约的关系来探讨死刑存在的合理性，主张通过消灭方式上的彻底性来保证现有契约框架的顺利进行。但其同时也是基于死刑存在严格外延的基础上，即只有处于利己主义所实施的谋杀行为，才可以认同为死刑的适用。

　　从上述三人的主张可以看出死刑总是处于一定的替代性阶段，而对于死刑的存在是否合理价值本身并未探讨。此种角度下，贪污罪更因其在侵犯的的客体上，并不是生命权，故不应以“生命”来替代，故对贪污犯罪行为，以剥夺生命来填补“量”与“质”的空白是不足取的，所以对贪污罪予以死刑的规定一方面不仅没有认识到不同权利层次面临侵犯时应保持不同的权利救济措施，国家财产的损失和对国家工作人员连接性的挑战并不必然导致对生命刑的剥夺这一结果，所以笔者认为，贪污罪法定刑中死刑的存在较大的不合理性。

　　2.死刑废除论者对贪污罪死刑废除合理性之分析

　　主张死刑废除论的学者，以功利主义法学家边沁为代表，其认为人的本性是追求财富和精神的满足，无论何种意义上的的犯罪，都有着一定程度的合理性和社会化色彩，所以死刑理应当被禁止。笔者认为功利主义的立场一定程度上是看到了贪污罪不应当适应死刑的合理性。但过分着重于功利主义则会导致轻刑化色彩，对法律所追求的公平正义价值是不利的。

　　（二）对贪污罪死刑应当废除的法理思考

　　这里势必将存在以下问题争论：

　　1.关于死刑威慑力对贪污罪新犯罪率影响问题。对死刑的适用是一个严肃慎重的过程，死刑的威慑力在当今时代也是有限的，相反，适当拓展死刑的替代性措施，则可能更加有利于正确处理法律应然与实然效果之间的关系，保持同社会化大众心理相一致。

　　2.在经济成本的计算上，主张死刑判决所消耗的经济成本低于其他徒刑或监禁类刑罚。此种主张未看到死刑所带来的消极的社会效果。同时从实证的角度看对死刑实际调查结果本身也是一个相对的结果，亦不具有完全意义上的科学性色彩。

　　3.法律主观追求价值结果和社会化的多元追求结果保持一致性是通常被忽略的问题。正义、公平、自由等诸价值效果的追求是社会化要求的题中之义。同时对于社会实际效果的忽视也是司法裁判所难以预测的。偏执于死刑适用一端在轻型化的国际背景下通常要遭受质疑。

　　4.从国际社会的通行做法来看，从非刑事化色彩和《联合国反腐败公约》中轻刑化的要求对贪污罪的死刑处罚是予以否定性评价的，同时贪污罪的死刑规定更是违背人道要求的。故综合上述主张，笔者认为应当终止贪污罪的死刑适用，更好的保障生命权，因为通过死刑替代性措施的运用同样可以起到保障人权和预防犯罪的双重作用的。

　　四、贪污罪法定刑中无期徒刑只思考与评析

　　对人身自由罪严重的剥夺就是无期徒刑的适用，刑法中关于对无期徒刑适用的情形给了法官一定程度的自由裁量权，我国刑法中将立法难以解决的问题予以司法中解决，将犯罪数额和犯罪情节作为贪污罪的双重评价标准，是与司法实践相结合较为理想的立法方式。在贪污罪中规定有期徒刑是合理的刑种采纳，但是我国刑法中贪污罪的有期自由刑的规定存在较多的问题。其主要问题有：刑罚幅度有交叉、重叠的现象比较混乱；有期徒刑的每一档次跳跃幅度较大。

　　（一）对自由刑刑罚幅度的交叉、重叠立法内容的评析

　　个人贪污10万元以上处10年有期徒刑；个人贪污5万元以上不满足10万元的处5年以上15年以下有期徒刑；个人贪污5000元以上不满5万元的的处1年以上7年以下有期徒刑，其中情节严重的处7年以上10年以下有期徒刑，个人贪污数额不满5000元则以两年以下有期徒刑对待。可以总结为以下档次内的刑度重复：

　　1.数额≥10万；与10万>数额≥5万，在10-15年有期徒刑内重复。

　　2.5万>数额≥5000（或存在情节严重），与10万>数额≥5万，在5-7年和7-10年有期徒刑内两次重复。

　　3.5000>数额与5万>数额≥5000在有期徒刑2年之处上重复。有的学者认为刑法的这种规定摆脱了单纯以数额作为认罪量刑标准，走上认罪标准上综合性道路，笔者认为这种重复给法官的自由裁量权造成较大的迷惑和法律适用上的不精确性，同时更因中国司法队伍中法官法律知识水平和中国传统文化中固有的保守因素，势必导致量刑上的日趋复杂化。故在数额上可以采用梯度递进制的数额定罪量刑标准。

　　（二）对自由刑刑度跳跃性较大不均衡问题的评析

　　刑法条文的上述规定势必造成低犯罪数额之间极大差距和高低犯罪额之间的明显不平衡，对法律所规定的公平、正义价值及应然与实然价值的关系处理造成明显的偏离与不当，故在刑度档次上亦可以采用梯度递进刑度档次规定，如2年、8年、14年作为档次之间的分界点，解决量刑和司法实践中不公平现象。当然这种规定也要以一定的司法实践调查作为基础来提出实践标准。

　　六、对贪污罪附加刑完善之思考

　　通过上述对比，可以发现，国际上通行做法之一就是采用罚金刑而不是没收财产，罚金同没收财产相比，二者都体现了通过对犯罪分子的财产权予以剥夺来弥补贪污行为所造成的损失。但没收财产这一财产刑更具严厉性，出于对犯罪分子的保护，罚金刑取代没收财产更趋合理性，因为财产损失可以通过没收非法所得和财产追回机制的完善来解决，对犯罪分子人身自由的限制及剥夺政治权利足以彰显刑法的惩罚犯罪机能，但保障人权和预防犯罪供应放在首要的位置。笔者主张在财产刑的适用上，以罚金刑来替代没收财产，这也与我国当前市场经济是保持一致的。

　　七、非刑事化替代性措施的思考

　　例如，一旦对贪污罪的入罪数额标准提高后，则原先其入罪数额下的行为则可以纳入到行政处罚体系之中，又如对社区矫正的完善等，也可能亦成为贪污罪法定刑改善的重要内容。

　　总之，贪污罪法定刑的完善过程应以我国当前经济和司法实践形势保持一致，不断与时俱进。在犯罪数额和犯罪情节的取舍上也将是我国贪污腐败犯罪立法所考虑的重要内容。

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