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　　摘要：我国的劳动法律法规对企业高管人员和普通劳动者实行无差别的保护，由此引致公司高管人员劳动法适用困局。要解决这一棘手问题，企业高层管理人员应原则上排除劳动法适用，中、低层管理人员应原则上适用劳动法。这有利于平衡用人单位和劳动者的利益，构建和谐稳定的劳动关系。 

　　关键词：高管人员 劳动法 适用 

　　一、企业高管人员的界定及其劳动法适用困局 

　　企业高级管理人员的范围是负责企业整体工作或涉及企业全局利益的“高层”，而不应包括仅涉及部门工作和部门利益的所谓“中、低层”。根据《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。公司法将高级管理人员界定为与公司董事、监事相同，对公司承担特殊义务、行使特殊权利的人员；《劳动合同法》第24条中表述“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员”，但并未对高级管理人员予以定义或列举，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》中表述“企业中的高级管理人员”也并未对高级管理人员予以定义或列举。可见，我国劳动法律制度中并未对高级管理人员给予特别的规定。 

　　在我国，企业高级管理人员与其他员工相同，均是劳动法意义上的劳动者。高管人员适用劳动法之规定并无疑义。但从公司法视野来考察，高管人员与企业之间属于民法上的委托代理合同关系，权利义务之确定应适用民法上的委托代理合同相关之规定。这种劳动法与公司法的冲突，已经在劳动法实践中产生了诸多扭曲的现象——高管离职时索取高额经济补偿金或未签劳动合同的双倍工资，公司老总索要加班补偿的争议频发，工会内部资方代表担任工会主席职务现象几乎已经习以为常。更有甚者，劳动法对公司管理人员的无差别保护，还造成了公司可以解聘公司法上的高管人员，却无法解雇劳动法上的高管人员的怪异现象，严重影响了公司法上管理层制衡机制效用的发挥。下面是典型的这种困局案例： 

　　王茁于2012年12月18日起担任上海家化联合股份有限公司总经理。2013年11月19日王茁与上海家化签订了无固定期限劳动合同，合同约定王茁每月工资税前51900元。 

　　2014年5月13日，上海家化以“总经理王茁的工作责任心不强，导致普华永道对公司出具了否定意见的审计报告，受到新闻媒体负面报道，对公司造成恶劣影响，对公司形象及名誉出现重大损害”为由解除劳动合同。 

　　6月，王茁诉上海家化的劳动仲裁在上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理。王茁请求恢复其与上海家化之间的劳动关系，并赔偿被违法解除劳动合同期间自己的工资损失。上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会对王茁要求与上海家化恢复劳动关系的请求予以支持。上海家化不服，向虹口区人民法院提起劳动争议诉讼。 

　　一审法院认为上海家化并无证据可证明，《内部控制审计报告》中指出的重大缺陷是由于王茁个人严重失职、严重违纪造成，上海家化不同意恢复劳动关系的理由不能成立，其诉求未得到支持。上海家化不服上诉。2015年9月25日上海二中院作出了终审判决，维持了一审上海家化联合股份有限公司与王茁恢复劳动关系的判决。随后上海家化给王茁安排了“中国文化应用研究员”新职务，要求每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月，远低于王茁此前任总经理时的薪酬。 

　　这是一则典型的劳动法律法规对公司高管人员和普通劳动者未加区分地实行无差别的保护，由此引致公司高管人员劳动法适用困局的案例。根据《公司法》规定：董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。根据该规定，董事会具有解聘公司高级管理人员的职权，而且此种解聘并无解除理由法定或者解除理由正当的法律限制。但依据公司法解聘并不等同于劳动法意义上的解除劳动合同，公司解除公司高级管理人员的劳动合同还需遵守劳动法的相关规定。我国劳动法对劳动合同解除采用了严格的解除法定的立法模式。在董事会作出解聘决定后，作为原总经理、副总经理、财务负责人这类高管的劳动者和用人单位的劳动关系如何处理，十分棘手。公司高级管理人员的特殊性决定了其与公司之间需存在比普通员工更强的信任基础，同时需承担更重的忠实义务及勤勉义务。在公司高级管理人员已经与公司翻脸甚至“对簿公堂”的情况下，双方的信任基础实际上已受到了极大损害而且很难恢复。而且公司高级管理人员的职务一般具有唯一性，如公司只有一位总经理，即使仲裁、法院裁判公司与高级管理人员继续履行劳动合同，在原职务已经有新的人选接替的情况下，这类裁判往往无法实际执行。 

　　二、解决企业高管人员劳动法适用困局的对策分析 

　　为解决上述棘手问题，我国劳动法应差异化适用公司管理人员，高层管理人员应原则上排除劳动法适用，中、低层管理人员应原则上适用劳动法保护。在排除范围方面，我国应在劳动基准法中有关工资（包括加班工资）、双倍工资罚则、集体劳动法、以及解雇保护法中选择性排除适用。高层管理人员应原则上排除劳动法适用的理由： 

　　第一，公司高管人员在面对企业（雇主）时，并非和普通劳动者一样处于弱势地位。 

　　劳动法强调对劳动者的倾斜保护，其保护对象理应是处于弱者地位的一般劳动者，并不是要倾斜保护处于强者地位的高管人员。高级管理人员在企业中代表或代理雇主从事管理活动，其不符合劳动关系中“劳动者”所具有的“人格从属性”这一本质属性。公司的高管人员位高权重，直接支配和控制着公司的各项重大事务和重要资源，在一定程度上，控制或掌控着公司的运转。因此，他们也具有更多与公司谈判议价的能力，他们和公司之间具有更多的平等色彩。公司高层管理人员的“被管理”特点并不明显，相反，倒是“管理他人”的特点较为明显。而且，在行使管理职权时，自由裁量的余地往往较大。这与劳动者在工作中须听从他人命令、服从他人指挥的一般特征都不相符。所以，劳动立法不加区分地将公司高管人员适用劳动法的倾斜保护，殊为不妥。采取“劳动者分层”思路，摒弃目前劳动法所采取的“劳资对立”立法思路，对劳动法的倾斜保护对象进行“掐头”而非“去尾”，下移立法保护重心，才能实现实质正义和“锄强扶弱”的立法目的，避免“该保护的不保护，不该保护的却保护”的立法缺陷。 

　　第二，将公司高层管理人员与普通劳动者等同，在实践中也会降低劳动者的集体谈判、协商能力。 

　　我国法律对于工会会员资格问题没有设定过多限制，企业高级管理人员作为劳动者并未被排除在工会组织之外。实践中，尤其是国有企业，上至厂长、经理，下至普通员工都是工会会员，且常常出现企业副总兼任工会主席的情况。在外商投资企业、私或企业中，高级管理人员能否加入工会也一直没有明确的法律规定，出现了外商或私人老板的代理人、近亲属担任工会主席的“壳工会”。 

　　目前很多公司中设立的工会往往听命于公司，在维护普通劳动者合法权益方面无所作为，也正与此不无关系。公司高级管理人员兼任工会领导职务时， 一旦劳资双方有任何分歧或纠纷，公司高级管理人员多数是站在公司的立场上，与劳动者进行谈判，使得他们并不能真正地维护劳动者的合法权益，使工会制度趋于形式化，进而使劳动者失去集体谈判和协商的机会。 

　　第三，域外劳动法相关制度借鉴。西方国家和我国台湾、香港地区并不像我们一样使用用人单位或劳动者这样的概念，而是在雇佣关系中建立雇主或雇员的概念，而其雇主的概念不仅仅局限于“用人单位”或股东，还包括其他具有雇主属性的人员。雇主的概念包含了代表雇主利益的高级管理人员，高级管理人员并非完全劳动法意义上的雇员。 

　　在国外劳动法发展过程中，出现了一种“去强势化”的趋势。所谓“去强势化”，即在从属性的基础上进一步将不需要由劳动法保护的对象，从劳动法中划分出来。大部分国家的立法模式基本是首先对“雇员”的概念作一般定义后，再明确将其中的非弱势群体的“雇员”排除，即“去强势化” 。 

　　作为典型的大陆法系国家，在德国，雇员（或劳动者）的一般定义为：基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位，为他人（雇主）提供劳动给付的人。判断雇员身份的主要标准是人身依赖性。在此基础上，德国以成文立法模式明确规定了几类人员应从“雇员”中排除，其中涉及高管人员的有两种：一是对雇主及雇主利益代表者的排除。《德意志联邦共和国企业委员会法》规定，本法所称的职工不包括：在有法人地位的企业中，被确定为该法人的法定代表机构的成员；无限公司的股东，或者一个社团的成员，而在该社团和公司的企业中，以法律、章程或公司合同确定为社团的代表或者担任经营经理、厂长或执掌经营管理职能的人员。二是对白领雇员的排除。根据《德意志联邦共和国企业委员会法》的规定，该法不适用于按其职位或根据任职合同享有下列权限的高级职员：有权自行雇用或解雇工行或作坊中工作的职工；有代理权或经理权；主要执行自行负责的任务，这些任务对企业的维持和发展甚为重要，鉴于他们具有特殊的经营和知识，因而长期地委托给他们。 

　　《日本劳动基准法》规定，“雇主包括企业主、企业经理人或代表企业主处理企业中有关工人事宜的人等。” 

　　作为典型的判例法国家，美国“雇主”的定义则是：直接或间接地为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人。在实践中，法院在判定某人是否属于雇员时核心标准是控制标准。如果一个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制，可以认定劳动关系的存在，否则该自然人不属于雇员的范畴。 

　　《加拿大劳工（标准）法》不适用下述受雇佣的人员：经理、厂长或执掌经营管理职能的人员。《新加坡就业法》不包括经理、管理或保密岗位上受雇的任何人。 

　　我国台湾地区《劳动基准法》第2条规定：“称雇主者谓雇用劳工之事业主、 事业经营之负责人或代表事业主处理有关劳工事务之人。”香港地区《雇佣条例》规定“雇主指订立雇佣契约，雇佣他人为雇员之任何人士，及获此等人士正式授权之代理人、经理人或代管人”。 

　　上述国家和地区立法及司法实践都表明，当劳动者不再符合劳动法的弱势地位设定时，此类劳动者不应受劳动法的保护。印证了企业高管人员应排除适用劳动法。 

　　三、结语 

　　我国现行劳动法缺乏对劳动者群体的差异性关注，对不同劳动者的分层问题缺少足够的认识。企业高管人员与所在单位不应是劳动法所调整的劳动关系，应该是一种劳务关系或委托代理合同关系。在高管人员与企业的关系中，企业为被代理人，高管人员为代理人，高管人员的代理行为的后果由企业承担。企业与高管人员的关系属于民法或公司法的调整范围，其与用人单位的争议也不属于劳动争议，涉及公司高层管理人员的双倍工资、加班费、离职解雇等劳动争议以及会员资格，排除劳动法律的适用。这是我国的劳动立法者、学者和实务界迫切需要达成的共识。 

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