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　　摘 要 古往今来，诸多权威国际法学者们都对国际法的渊源这一深奥复杂的理论问题进行过全面的研究与解读，并在理论和实践中取得了诸多成果。然而，就有关国际法的渊源，现仍留有一些理论难题未能得以解决：其中最主要的是至今尚未有学者对国际法的渊源进行准确而有针对性的定义。此外，学者们在国际法的形式渊源和实质渊源之分这一点上观点分歧较大，并且他们对国际法的渊源的种类也存有差别细微的不同看法。本文主要对国际法的渊源的定义、分类以及内容进行阐述，并得出结论认为所谓国际法的渊源，就是指国际法之具体规则、原则、制度等的表现形式。 

　　关键词 国际法 渊源 形式渊源 内容 

　　国际法的渊源向来是国际法学界热烈讨论和争相研究的重点领域，并且也是最难深入的研究领域之一。权威国际法学者们在过去对国际法的渊源做了不少的研究和论述，并且不仅构建起了完整的理论体系框架，更在理论和实践层面取得了不少建树。然而，由于国际法的渊源这一理论问题的复杂性，到现在为止仍留有一些问题未能得以解决。其中最主要的是，国际法学者们迄今仍未给国际法的渊源下一个准确而完整的定义。 

　　下面，笔者将在对比研究之前学者们的研究成果的基础上，主要就国际法渊源的定义、分类和内容这三方面，对国际法的渊源发表一些自己的看法，并尝试为国际法的渊源下一个较为科学严谨的定义。 

　　一、国际法渊源的定义 

　　纵观权威国际法著作，尽管学者们大多都设立专章对国际法的渊源进行解读，但每当论及国际法的渊源的定义之时，他们实际都只论及法律的渊源，并不约而同地都对国际法渊源的定义进行了回避。被公认为国际法学基石的《奥本海国际法》也未为国际法的渊源下一个恰当的定义，而仅仅指出了法律的渊源是指行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实 。 

　　王铁崖教授率先在其1981年版的《国际法》一书中述及国际法渊源的定义，认为国际法的渊源是国际法原则、规则和规章、制度第一次出现的地方 。然而细究下来会发现，该定义实际上只是对劳特派特在《奥本海国际法》一书中定义的“法律的渊源”的重新表达，不仅未能指出国际法的渊源的概念之所在，更是混淆了法律的渊源和国际法的渊源这两个截然不同的概念。王铁崖教授应是也发现了这一点“张冠李戴”的错误，故其在1995年版的《国际法》一书中删去了这一定义，将法律原则、规则和制度第一次出现的地方重新解释为是法律的渊源。 

　　此外，各学者在对法律的渊源进行定义时，措辞和表述亦有些许不同。举个例子，如上所述劳特派特认为法律的渊源是指“行为规则所由发生和取得法律效力的历史事实”，而王铁崖教授则认为“法律的渊源是法律原则、规则和制度第一次出现的地方”。然而这些不同之处是实质性的吗？笔者认为答案是否定的：首先，尽管学者们在定义法律渊源时采用了“地方”、“处所”、“程序”等不同的词汇，但这些词汇实际上要表达的含义都是一致的，也即后来学者们的定义实际上都还是承接劳特派特最初对法律的渊源所作的定义；其次，虽然劳特派特原文中“发生法律效力”这一定语被后面学者在相关表述中删去，但这并非是一处实质性的修改。笔者认为，劳特派特之所以在定义中加入“发生法律效力”这一限定，是因为它使用的主语是行为规则。行为规则不是法律规则，只有当行为规则发生法律效力之后，它才能成为法律规则。故后来学者在引入“法律原则”这一主语后，就将劳特派特定义中的有效性限定删去了。 

　　因此，各学者在对法律的渊源进行定义时，其观点与劳特派特是一脉相承的。而已，归根到底，有效性实际也不在国际法渊源的讨论范围之内，因为毕竟我们讨论的国际法渊源指向的都是有法律效力的国际规则。 

　　总的来说，目前看来，国际法学界对法律渊源的定义虽有措辞上的细微差别，但实际表达的含义都是一致的，并且最重要的是，迄今仍未有权威学者为国际法渊源下一个准确而恰当的定义。 

　　二、 国际法渊源的分类 

　　比较分析各权威学者在国际法渊源的分类这一点上的不同观点可见，各学者在国际法渊源的分类——尤其是形式渊源和实质渊源之分上存有不同意见。 

　　率先对国际法的渊源进行分类的应该是周鲠生教授，周教授提到了两类意义上的国际法渊源：一类是指国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序；另一类则是指国际法的规范第一次出现的处所 。周教授认为只有前者才是法律意义上的国际法的渊源，后者最多只能说是国际法的历史的渊源，只有历史意义，并不能当然形成国际法。 

　　劳特派特并未对国际法渊源进行具体的划分，只是模糊地提到国际法渊源是有数目的，即国际法是以国家的共同同意为根据的，能够产生这种共同同意的事实有多少，就有多少个国际法渊源 。詹宁斯则在劳特派特的基础上，于其修订的《奥本海国际法》第九版中将法律的渊源分为形式渊源和实质渊源这两种类别。仔细研读原文可见，詹宁斯实际是按劳特派特定义的“行为规则所由发生和取得法律效力”一句对法律渊源进行了区分，且与周鲠生教授的“国际法的渊源”和“国际法的历史的渊源”之分有异曲同工之处：“行为规则所由发生”即指形式渊源，相当于周教授的“国际法的历史的渊源”；而“行为规则所由取得法律效力”则是指实质渊源，相当于周教授的“国际法的渊源”。然而不同的是，詹宁斯认为形式渊源才是国际法的渊源，即“行为规则所由发生的历史事实”才是国际法的渊源，而这一点恰是周教授所否定的所谓“国际法的历史的渊源”。 

　　王铁崖教授虽未在其1981年版的《国际法》一书中对法律渊源进行区分，但却在其1995年版的《国际法》一书中有所提及。在此基础上，王铁崖教授进而否认了形式渊源，认为国际法只有实质渊源，因为他认为形式渊源是指产生在法律上有约束力的普遍使用的规则的法律程序和方法，是造法的宪法机构，而国际社会中并不存在造法的宪法机构 。因此，他认为国际法渊源只有“提供证明具有法律上约束力的普遍使用的规则已经存在的证据”这一实质渊源。可见，王铁崖教授与周鲠生教授的观点几乎是一致的。 

　　李浩培教授同样在其书中将国际法的渊源区分为实质渊源和形式渊源两类，并认为前者是指在国际法规则产生过程中影响这种规则的内容的一些因素，而后者则是指国际法规则由以产生或出现的一些外部形式或程序 。 

　　可见，李教授对形式渊源的定义实则也在一定程度上参考了周鲠生教授的表述。但不同于周教授的是，李浩培教授认为只有形式渊源才是国际法学者应当着重研究的，而所谓实质渊源的研究是其他社会科学的任务。 

　　三、 国际法渊源的内容 

　　与对国际法渊源的分类所持的差异性观点不同，尽管学者们的观点还是存有一些细微的差别，但他们在国际法渊源的内容这一点上几乎达成了一致的看法，即都认可国际条约和国际习惯是国际法的渊源： 

　　劳特派特认为国际条约和国际习惯是国际法的主要渊源，尽管他还认为该二者并非是国际法仅有的渊源。劳特派特承认了一般法律原则作为国际法渊源的地位，认为一般法律原则虽为补助渊源，但也是独立的渊源。詹宁斯的观点与之相同，认为国际条约、国际习惯和一般法律原则都是国际法的渊源。 

　　周鲠生教授也认为国际条约和国际习惯是国际法的渊源，并且是国际法仅有的两种渊源。周教授认为一般法律原则不是国际法的渊源，甚至指出若一般法律原则不能在条约或习惯中获得公认 ，则连国际法的一部分都不构成。还值得一提的是，周教授在提及“国际法的历史的渊源”之时，顺带提到了若从这个意义上看国际法的渊源，则国际法的渊源将包括国际习惯、国际条约以及诸如法院判决、教本著者的意见和外交文件等其它各式各样的渊源。部分学者据此认为周教授一方面认为国际法的渊源只有国际条约和国际习惯，另一方面又承认国际法还有各式各样的渊源，这是矛盾的。 

　　笔者认为其实不然。因为周教授虽提及“惯例、条约之外尚有各式各样的渊源”，但这是建立在以“国际法的历史的渊源”——即“国际法的规范第一次出现的处所”为国际法渊源的基础之上的，而周教授恰在文中否定了这一意义上的国际法渊源，因此周教授的观点是不存在矛盾的。所谓各式各样的渊源，在周教授看来只具有历史的意义，不能当然形成国际法，并且在通过长期实践形成国际习惯之前不具有国际法的效力，因此当然不是周教授认可的能够作为国际法渊源的“国际法作为有效的法律规范所以形成的方式或程序”。 

　　王铁崖教授的观点与前人又有些许不同。王教授一方面认为国际条约、国际习惯和一般法律原则都是国际法的渊源，但另一方面又认为《国际法院规约》第38条不是详尽的规定 ，国际法还有其他的渊源，如随着国际社会的进一步发展，联合国大会决议也可能成为国际法的渊源等等。 

　　综上，尽管学者们的观点并非完全相同，但大体上是一致的，都认为《国际法院规约》第38条是对国际法渊源的权威说明，由该条说明国际法的渊源的内容是恰当而合适的。 

　　四、总结 

　　综上所述，学者们在研究国际法的渊源时，均径将法律渊源作为国际法的渊源进行阐述，并且在国际法的渊源的分类以及内容等方面也各自持有各自的观点。总的来说，因为国际法的渊源这一问题的复杂性和抽象性，目前国际法学界尚未能够给国际法的渊源下一个准确且完整严谨的定义。那么，到底何为国际法的渊源呢？ 

　　笔者认为，所谓国际法的渊源，就是指国际法法律规范的表现形式，亦即国际法之具体规则、原则、制度等的载体。这一定义与前面权威学者们的观点一脉相承，并在他们的基础上对措辞进行了更加既有法律人色彩的修改。 

　　国际法的渊源的确是一个极其抽象、复杂和深奥的学术问题，越深入研究，就越能发现自身学识之粗浅和能力之鄙薄，但同时也越觉国际法学魅力之所在和深感理论研究之浩瀚神奇。权威学者们在过去这么长时间中也未对之有一个透彻的研究，因而笔者也不能断言自己的观点就是正确和科学的。本文只是在对比研究前人学术观点的基础上，聊发笔者自己的一些看法，权当抛砖引玉吧。 

　　注释： 

　　[英]劳特派特著.王铁崖、陈体强译.奥本海国际法（上卷第一分册）.商务印书馆.1989.17-18. 

　　王铁崖.国际法.法律出版社.1981.25，10，11，18. 

　　周鲠生.国际法（上册）.商务印书馆.1976.10，14. 

　　李浩培.国际法的概念和渊源.贵州人民出版社.1994.52.