论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　第二，宗教团体开始兴盛，宗教规范开始在人们的日常生活中发挥重要作用。梅特兰说，早期的罗马时代是一个“危机四伏”的年代。一些宗教团体以及非墨守成规的圣会，“正在以一种不祥的速度迅速地发展‘法’——内部法”。在梅特兰看来，这种“法”具有两重性：一方面，这些内部法后来确实发展成了法律，但是另一方面，它们却又是非法之法，因为这些团体怀有一些非法的目的。也就是说，国家作为立法者的形象在古罗马已经开始出现并逐步确立其统治地位，然而与古希腊早期迷信自然的观念大相径庭的是，古罗马时期的宗教团体已经开始逐步壮大起来，不仅组建了自己的组织，而且公开宣扬自己的理念和观点，并对参加教会的人进行宗教规范的洗礼，凡是不符合本教派规范的人都会给予一定的惩罚，如不允许参加教会活动，不允许参加祈祷等。梅特兰说，在宗教团体内部，“它们正在发展形成一种系统的宪章或组织法，这些法规给每个圣会的掌门人多方面的权力。它们还逐渐制定出一种惩罚性的法律体系；违法者可能遭到排斥而无法参加任何宗教典礼，甚至被剥夺与信徒们在一切世俗层面进行沟通的权利”。
　　久而久之，宗教规范也逐步在法律渊源中占据一席之地，逐步为宗教人士所掌握适用，世俗法官能够适用的规范范围也逐步缩小。
　　当然，还有一些其他原因也在不同程度地影响法律渊源的发展，如法学家的活动一直在古罗马长久不衰，使得五大著名法学家的解释具有法律渊源地位。整体来看，由于上述原因的存在，制定法想成为规范适用的首要权威，但是却又阻止不了其他规范发生实际的效力，它不会被视为唯一的裁判规范来源，于是法律渊源就开始成为集合能够当做裁判规范的所有规范的整合性概念。
　　(三）法律渊源概念在中世纪的实践
　　法律渊源体系的形成既有立法的创制，也有法官的推动，“法律渊源”本身是一个实践性很强的概念。这在西欧中世纪表现得非常明显。甚至可以说，在那个时候，没有足够的学术文献表明当时有比较发达的法律渊源理论，但是却有着丰富的法律渊源实践。西欧中世纪时期的法律渊源实践伴随着西方法律传统的成长而发展，揉合了民众的需求、法官的智慧和立法的力量。
　　西欧中世纪是一个比较特殊的时期，特殊之处在于它既是基督教繁荣之时，也是西欧法律传统形成之时。在伯尔曼看来，西方法律传统形成的特点是，各种法律体系融为一体，形成了较为庞大的法律渊源体系。“法律渊源不仅包括立法者的意志，而且包括公众的理性和良心，以及他们的习俗和惯例。这并不是流行的法律观点。但这决不与正统的观点相悖：不久前人们还习惯于讲法律有四种渊源，即立法、判例、衡平法和习惯。在立法和判例不多的年代，法官们所能获取的法律渊源最多的就是衡平法和习惯。这意味着，法律渊源并不只是立法者创制的法律，法律渊源的概念也不必像今天一些人所说的是“法律形成的材料或者资源”。伯尔曼敏锐地发现，“在西方法律传统的形成时代，立法和判例远不像后来几个世纪那样多。大量的法律是来自根据衡平法（限定为理性和良心）予以检验的习惯。必须承认，如果想相信和接受关于这种西方法律传统的历史，就须像看待制定法和司法判决一样看待习惯和衡平法。”伯尔曼的考察仅仅着眼于传统西方法律体系的形成，并没有详细论证习惯等作为法律渊源的意义。这个工作由爱德华?甄克斯完成。甄克斯的名著《中世纪的法律与政治》开篇两章都在考察“法律渊源”，并表明对实证法学派所持“法律”定义的反感。奥斯丁说法律是“国家的命令”，甄克斯却认为法律只不过是“约束人们曰常行为的一种控制力量”。甄克斯的考察结果是，条顿法、蛮族法、封建法、教会法、商人法以及教科书、习惯法的汇编（包括习惯）等都是法律渊源。甄克斯的考察还表明，中世纪时期，西欧国家宣布的许多法律都来自于习惯，习惯是“忠实的向导，是法律中已经暴露出的部分”，即使那些没有进入法律的习惯，依然是法律渊源。
　　如果伯尔曼和甄克斯的考察代表了西方学者对法律渊源认识的正确思路，那么为什么伯尔曼和甄克斯所指称的那些是法律渊源？它们在何种意义上是法律渊源？是因为封建法、教会法、商人法等本身是严格意义上的法律而被认为是法律渊源，还是因为人们认为其具有约束力而是法律渊源？尽管伯尔曼和甄克斯并没有明确地对“法律渊源是什么”表态，但是从他们对西方中世纪的法律渊源的考察可以得知，他们已经意识到纯粹从严格意义上来谈法律不可取，相反，需要通过法律渊源概念来使其他规范纳入法官的司法视野。这就是伯尔曼和甄克斯对中世纪西欧法律渊源的考察意义所在。
　　当古罗马时代使用fonsjurls1词时，主要要求法官站在司法适用之法的立场来看法律渊源，因此“法律渊源”才有法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答等形式。“法学家的解答”因为能够被适用于司法中而被当做“法律”。从这个意义上讲，说中世纪时期西欧有着法律渊源概念的实践，意指诸如古罗马时期将“法学家的解答”认定为法律渊源的类似行为一直都在实践。也就是说，在中世纪时期，封建法、教会法、商人法等可能并不是严格意义上的法律，而是由法律、判例、习惯等规范按照法律关系构成的“部门法体系”，是在法律生活中成长和发展起来的具有司法适用意义的规范。有意思的是，中世纪时期认定规范的约束力不是依靠国家力量来实现的，而是司法努力和立法努力相结合的结果。如伯尔曼所说：“在11世纪后期和12世纪早期以前的这个阶段……法律极少是成文的。没有专门的司法制度，没有职业的法律家阶层，也没有专门的法律著作。法律没有被自觉地加以系统化。教会法、商人法、城市法等，都在司法活动、立法活动中全面发展起来。鉴于篇幅的限制，以下仅从商人法的形成过程来论述法律渊源概念在西欧中世纪是如何实践的。
　　10世纪或者更早，西欧进入人口增长时期，尽管农业生产获得了长足的发展，但依然不能满足更多人口的就业需求，特别是有些城市，本身就建在不毛之地之上，商业也就变成了不可缺少的需求。9世纪末期，威尼斯商业已经支配了韦罗纳地区。一个世纪以后，威尼斯的商业关系已经扩展到沿海与内地许多地带，例如帕维亚、特雷维佐、维琴察、腊万纳、切泽纳、昂科纳等城市。商业发展的结果，是出现了区际贸易和国际贸易需求，跨地区和跨国生意不断兴起，伯尔曼所说的“商业革命有助于造就商法，商法也有助于造就商业革命”的局面开始在西欧出现。最初，商人之间的纠纷要按照封建法或者王室法的规则进行诉讼，这样耗时长、诉讼程序复杂，而且，“司法程序中僵化的和传统的形式主义，延误时曰，和裁判决斗一样原始的证明方法，免诉宣誓的流弊，全凭偶然性判决的“神意裁判”等等，对于商人来说是无休止的折磨。他们需要一种比较简便、比较迅速和比较公平的法律”。更为重要的是，在地方法体系下，商人的权利往往得不到保护。在这种情形下，商人阶层出于商业利益的共同需要自发组建了自治协会——商业行会。为了能够在法律上更好地维护商人的利益，“商人阶层通过商业行会的联合和不懈斗争最终向封建主和教会争取到了对商人间贸易纠纷和争议进行处理的独立管辖权”。