论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　总之，基于上述原因，在制定法占统治地位的时代，法律渊源不再是法学所需要的方法。法官只需要在法典中寻找法条即可，如法国民法典第5条揭示的法律渊源的这种处境：“此条规定禁止法官对其审理的案件以一般原则性笼统条款进行判决”。《立法者以为，法官将面临的所有诉讼问题，法典已预先将答案交给他们，法官无论遇到多么复杂的情况，都能在庞大的法典中像查字典一样检索到现成的解决方案，因而这种法典又可称为“决疑式”法典。在他们眼里，人类认识能力的局限性不存在亦不可能存在。基于这样的理论，站在立法者的立场来审视所有的法律概念就变成了近代法学家们的主要工作。当自然法学派、历史法学派将法律渊源和法律起源混同时，当分析法学派贬低“法律渊源”概念的时候，特别是当法律渊源与法律形式不分、法律与法律渊源不分时，立法立场的阴霾就种在了“法律渊源”概念当中。
　　四、法律渊源概念的界定
　　法律渊源的概念能否得到澄清，不仅关系到该概念能否解决具体实际问题，也关系到法理学科学性、实践性和技术性的彰显。尽管法律渊源概念的多义性影响着人们对该词进一步探讨，但上面的历史考察，已经为拨去罩在法律渊源概念上的重重迷雾和乌云提供了基础。
　　(一)法律渊源概念界定的语境
　　罗马法中有关法律渊源的历史表明，法律渊源是为司法适用而产生的，而不是一个立法立场的问题，更不可能等同于法律形式。法律主要表现为法律、行政法规、规章等诸种形式，同时这些不同的法律形式之间存在着效力位阶。很明显，法律渊源并不能直接说明这些法律渊源的表现形式之间存在效力位阶，而只是说法官从何处发现裁判规范。这个问题，克拉克早就在1883年就提出来了。克拉克认为，法律渊源和法律形式中互有一些交叉的内容，法律渊源概念尽管包括了一些法律形式的内容，但是法律形式仅包含了将法律所分成的不同等级的形式，如成文法和判例法等。周旺生教授认为：“它们分别代表了法的形成过程中两个性质不同的阶段和表现形态，分别体现了使法得以形成的价值和使法各得其所的价值。”从司法立场讨论法律渊源，就会将法律渊源与法律形式区分开来。
　　从司法立场出发理解法律渊源，必须看到法律渊源本身所包含的规范多元事实，这是澄清法律渊源概念的逻辑起点。从历史来看，伴随人类历史发展所产生的一个不争的事实是，规范多元现象一直都存在于人类生活当中。在人类历史上，最初诞生的规范是习惯，随后是习惯法，最后是成文法。并且，在许多社会结构当中，有关社会控制的方式还有宗教规范、道德规范等形式。这给理解“法律”带来了较多的疑问。直到今天，人们还在争论，习惯是法律吗？站在规范法学的立场来看，习惯和法律存在较大区别。也就是说，如果不从广义上理解“法律”一词，那么法律和习惯指向不同的事物。在古罗马时期，人们已经认识到这种分殊。在查士丁尼的理解里，法律是罗马人民根据元老院的提议制定的，平民决议是平民根据平民长的提议而制定的，元老院决议是元老院命令的和制定的；不成文法是习惯确立的法律，因为古老的习惯经人们沿用而获得效力，就等于法律。可见，自古罗马始，规范的多样性和复杂性就已经是一个现实问题了。关于这一点，现在仍有诸多学者予以肯定。如日本学者千叶正士认为，除了存在国家制定法以外，还有其他规范也可以认为是法律。国家法被正统法学简单地不加任何限制地称作“法”，而当人们发现另外的法律体系与“法”一起起作用，无论它们是相互和谐还是相互冲突，法律多元的概念就出现了。法律多元概念在社会学法学学者那里已经获得了较多的认可和使用。如果“法律”仅指制定法的话，那么千叶正士所指的法律多元实质是规范多元。在研究法律渊源概念之前，必须正视规范多元这一事实。
　　要界定法律渊源概念，还必须对“法律”和“渊源”两个词语在法律渊源中的含义有正确理解。从fonsjuns的本来意义来看，“法律渊源”中的“法律”是指“司法适用之法”，而不是立法“已立之法”或“将立之法”。如果站在“已立之法”或“将立之法”的视野来看待“法律渊源”的法律，就等于是说要为“已立之法”或“将立之法”寻找来源，而其来源只能是社会生活、国家权威机构或者其他一些概念，这就将法律渊源概念和法律来源等同起来，虚化了法律渊源概念。如果从“司法适用之法”的角度来看待“法律渊源”中的“法律”，就会发现法律渊源概念包含了丰富的法学知识。从司法的视角来看，习惯等后来被认为非正式规范的规范自古老的时代起就能够成为纠纷解决的裁判规范；虽然到了后来，人类开始制定成文法以弥补习惯作为纠纷解决依据的不足，但是对习惯等规范还是比较倚重。fonsUris在古罗马的经历告诉我们，当时的立法体制并不发达，包括法学家的解答和习惯等一并纳入法官（执法官）的考量视野，这就意味着法律渊源是用来寻找裁判规范的。这也说明，尽管法官在纠纷解决时具有法定权威或者其他人格权威，但是要想合理化解纠纷，还需要在已有的规范体系中寻找正当的权威依据。只有正当的法律或规范成为法官断案的依据，才能实现纠纷的化解，这就是中世纪时期在西欧国家会兴起商人法、王室法、城市法等多种多样的法律渊源的原因。在近代，制定法大有“一统天下”之势，站在“已立之法”的立场来看，法律渊源就成了法律的表现形式。理解了这一点，就会清楚法律渊源概念混乱的基本原因。
　　《韦伯斯特法律词典》将sourceoflaw中的source解释为：“（1)根源，起源，由来；（2)提供某种信息、资料。”在汉语中，《辞海》对“渊”的解释为：深潭；深，深远；姓。对“渊源”的解释为“本谓水源，也泛指事务的根源”。从对“渊源”一词的词义考察来看，“渊源”可以作为资料解，也可以作为“来源”解。因为“渊源”的多义性，法律渊源也就有了“法律的来源”和“法律产生的资料”的多重理解。克拉克认为，法律渊源中的“渊源”只是文物收藏者而不是实践家们的主题。他没有给“渊源”下过一个确定的定义，但认为“渊源”包括成文法和不成文法、法律开始和终结的模式、法律的形式，特别是法律渊源与法律的形式之间存在千丝万缕的联系。其实，“法律渊源”一词是在比喻或者是隐喻意义上使用“渊源”的。这样，对“渊源”一词的理解既要坚持其本来的含义，但是又不能完全拘泥于这种含义，应该将其本来含义和比喻含义结合起来使用。如果站在司法的立场，特别是法官适用之法的立场来看“渊源”，则可以将其多种含义联合起来：（1)“渊源”强调的含义是“资料”和“来源”，这实际上给我们理解“法律渊源”一词提供了思路，即“法律渊源”中的“渊源”可以理解为“资料的来源”。当然，这种理解还只是本来意义上的，需要进一步对其进行引申。（2)“渊源”的隐喻含义是指多元化的规范体系。如果法律渊源之法是法官要适用之法，那么其源只能是制定法、判例法、习惯法等当中的某一条或几条规范。这时，“法律渊源”中的“渊源”就变成了司法者适用规范的来源，意味着“渊源”包含了多元规范。
　　(二）作为裁判规范集合的法律渊源
　　法律渊源是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。对于法律渊源概念的这一界定，有以下几点值得注意。
　　第一，法律渊源主要是作为一种法律方法应用于法律适用过程中。法律方法是有关法律适用的方法，“它既有正确认识和适用既有法律的作用，更指向续造既有法律或发现新法律，以达至一个公正的判断”。法律方法“着力于法律应用，法律应用是一种判断活动，方法与裁判的关系，在逻辑上，方法必须独立于根据普适性规范作出的判断，而判断当通过方法获得，无方法的判断不能免于任意”。从这一点来看，司法意义上的法律渊源概念也强调要为法律的适用提供一种方法论意义上的路径。有学者认为：“法律渊源是法律方法运用的逻辑前提，比如在进行法律解释、法律推理时，确定合法的大前提，其在内容上表现为法律渊源；法律渊源又是法律方法运用的产物，当出现法律空缺结构时，为了解决疑难案例，通过法律方法的运用，找到解决问题的答案。实际上，法律渊源不仅是法律方法的前提，还可以成为法律方法的一种。这种方法就是提供裁判规范，即法律渊源为司法者在确定了案件事实之后寻找相关的裁判规范提供了权威出处。值得注意的是，法律渊源包含了法律发现的方法，也蕴含了司法适用的原理与基本规则。