法律渊源词义考(下) (4)
时间:2016-03-11 11:53 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:彭中礼 点击次数:
第二,法律渊源为法官司法适用提供了权威出处。法律渊源概念的澄清与否,就在于其能否为法律实践解决相应的问题。从法官的角度来看,在一个具体特定的案件中适用什么规范作为裁判依据是一个颇费思量的问题。特别在现代世界,不论是大陆法系国家还是英美法系国家,制定法不断增多,制定法作为法律渊源的优先地位在许多国家都会存在。但是制定法的逻辑体系并没有告诉法官该怎么做,而只能靠法官根据自己对法律的掌握和了解来寻求裁判规范。已有的案例表明,法律不可能是一个完全自足的法律体系,制定法存在漏洞的情况比比皆是,但是纠纷却客观存在,这时候法官就必须寻找裁判案件的权威依据——在制定法中去寻找,或者在习惯等其他规范中去寻找。
第三,法律渊源是法官发现裁判规范的地方。裁判规范是法官在判决书中为认定事实、适用法律、做出裁断结果的规范依据,以表明裁判的合法性和合理性。裁判规范所意指的是一种司法权威。恩格斯曾经指出,“权威是指把别人的意志强加于我们;另一方面,权威又是以服从为前提的。在这里,权威一面需要的是支配力量,而这种支配力量之所以可行,就在于其合法性基础是服从。不管正式权威还是非正式权威,都将能够对人们的行为产生影响,即拉兹所说的,“权威是改变理由的能力”。在法律渊源概念中,将某个具体规范视为纠纷解决的权威依据,实际上就是给出了一个权威理由来判定为什么用此具体规范裁决案件是正确的。通过权威理由的方式形成裁判规范,一方面可以使法官在寻找裁决依据和进行裁判说理的时候,充分认识到何种规范作为裁判规范是正当合理的,另一方面可以使法官在寻找裁判依据和进行裁判说理的时候,确定比较精确的范围。法律渊源理论通过裁判规范将立法中的法、事实上的法转变成司法中的法,从而凸显出其应有的司法适用意义。
第四,法律渊源是由裁判规范组成的集合。从整体上看,法律渊源是由法官可能在司法中适用的所有裁判规范组成的集合。如果将司法裁断过程看成是法官在众多法律中为案件寻求裁判规范,那么就相当于一个在Y=f(X)的函数中求解的过程。如果X未知,但是知其出处,则类似于在{xl,X2,X3,X4……}中寻求一个怡当的裁判规范,得出裁判结果Y。当然,司法裁断过程比解决一个Y函数要复杂得多。大量人为因素会参与到司法裁判过程,使司法裁判并非为一个真理性、客观性的唯一求解过程,而且司法过程中法官的法律发现是比较复杂的,但是这个函数可以形象表达这个过程。
(三)几点补充
上述对法律渊源概念的界定,显然是将法律渊源概念还原到了古罗马。这种根据知识考古结论对概念所做的界定可能会面临诸多质疑。
法律渊源概念从古罗马时期流传至今,其内涵和外延之所以发生变化,是为顺应时代潮流,将法律渊源概念的内涵和外延还原到古罗马有违背历史规律之嫌。这种观点确实具有挑战性。某个概念因为时代的变迁,其内涵和外延都发生了相应的变化是可能的。但是这种可能性必须建立在两个条件之上:一是该概念的新含义被人们所认可,或者说形成了最大限度的共识,不存在较为明显的争议,更不应当存在观点相反的争议;二是该概念的含义在新时代能够充分发挥作用,并明确地阐明某种现象或指向某个事物。如“牺牲”一词,在中国法制史上是指“祭祀或者祭拜用品”,但是在现代社会其意义却完全发生了变化,指的是“为坚持信仰而死”。这个词语含义的变化,已经完全被人们接受。现代人也很少再用“牺牲”的古代含义,甚至可能还有一些人不知道“牺牲”一词曾是古代法制史上一个重要的术语。由于现在已经不再需要这个词语来表示古代所指称的现象,而且“牺牲”在现代社会的含义也比较清晰,因而也就没必要对该词语做进一步的学术考证,更不需要将“牺牲”的含义还原到古代。显然,法律渊源这个词语则有别于此。首先,从法律渊源这个词语的现有含义来看,不仅众说纷纭,而且作用缺失。法律渊源概念的含义如果真随时代发生了变化,那么应当能够在司法实践当中发生恰当的作用。然而,实际情况恰恰相反。法律渊源的含义非常不清晰,以致其在现代司法中的作用难以凸显。其次,法律渊源的形式在新时期有了较为明显的变化,它从古罗马的多元形式(成文法、不成文法等形式)发展变化到近代的单一形式(制定法形式),但不能将此作为法律渊源的含义在古代和近代发生了明显变化的依据。有一些人看到法律渊源在近代法典化运动过程中被“瘦身”到只有制定法一种形式,而从立法立场的角度来看,制定法又是法律,于是就开始将法律等同于法律渊源,进而等同于法律形式。实际上,近代法典化运动给法律渊源带来的仅仅是法律渊源形式的变化,法律渊源的概念却没有变化。所以,不能认为将法律渊源概念还原到古罗马就是违背了历史发展规律,而应当认为这只是澄清了法律渊源的概念,并寻找到法律渊源概念不能恰如其分地发挥作用的原因。
将法律渊源的概念还原到古罗马,是不是意味着法律渊源的形式在当代也可以多元化?如果可以的话,是不是与现代法治观念相悖?这种观点担心法律渊源概念还原以后,法官如果运用法律渊源理论的话,可能面临多元规范的选择问题,这会给现代法治理论带来_定程度的冲击。实际上,这个问题的焦点有两个:第一,现代法治理念是不是只认可制定法是唯一的法律渊源形式;第二,法律渊源的形式应当采取何种方式确定。现代法治理念在司法领域强调公正司法,遵循程序公正,追求实体正义。这意味着,司法裁判规范的选择非常重要。正如上文所指,法典化运动并没能解决所有纠纷的裁判规范问题,法律漏洞比比皆是。在这样的情形下,制定法也会逐步扩大法律渊源形式的范围。为了保证司法公正,法官在制定法之外的法律渊源形式中选取裁判规范,符合现代法治理念。一般认为,法律渊源形式的确定有两种方式:一种是意定方式,一种是法定方式。意定方式是指由法官充分运用其自由裁量权在多元规范中选取恰当的裁判规范。这种方式非常灵活,法官权力比较大,如普通法法系的法官在一定程度上说就是采用这种方式。但是随着时代的发展,这种方式越来越受到制约。法定方式是由立法者在制定法中对法律渊源的形式给予明确规定。比如,查士丁尼时代对法律渊源的形式进行了非常明确的规定,即法律、平民会议决议、元老院决议、元首的命令、长官的告示,有学问者的解答以及习惯等都是法律渊源。只是,在19世纪的法典化运动中,人们相信法典可以解决人类生活的所有问题,所以采取禁止性条款的方式指出法官不得在“法典之外求法”。但是,人世间不存在十全十美的法典,在现代法治观念中,法律渊源的形式不再局限于制定法。如阿根廷民法典第16条明确规定:“如民事问题不能通过用语或法律的精神得到解决,则应考虑同类法律的原则;如果仍有疑问,则应根据一般法律原则并考虑案件的各种具体情形加以解决。”第17条规定:“习俗与惯例,仅在被法律参照,或在没有法律进行规范的情况下,始可造法。”我国民法通则第6条也有类似的规定:“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”据此可以认为,在现代国家中,制定法并不是唯一的法律渊源。实际上,法律渊源的形式种类有哪些,各个国家可以根据本国的实际情况来定,并可以对制定法之外的法律渊源形式在司法过程中的适用制定一些条件。在当代社会,法律渊源的形式可以多元化,特别是可以通过制定法来规范法律渊源的形式,避免法官权力过分集中。所以,即使是多元化的法律渊源形式也不会与现代法治观念相悖。
法律渊源概念还原后能否对司法实践有预期的积极意义?这牵涉到法学理论研究是否能、是否要以及如何能回应司法实践需要的问题。法律渊源的司法实践性主要表现在以下几个方面:首先,法律渊源应当成为法官发现裁判规范的场所,这实际上给法官发现裁判依据和裁判理由指明了方向。也就是说,制定法只是法官发现裁判规范的场所之一。在一些特殊情形下,法官还应当在制定法之外发现裁判规范。即使再完美的制定法,都不可能完全杜绝这种现象发生。制定法只是法律渊源形式之一,法官应当在更广阔的法律渊源中去发现和寻找裁判规范。其次,在现代法治理念中,法律渊源蕴含了优先发现和寻找裁判规范的意思。在大陆法系国家,法官们的现代法治理念定位首先是“依法裁判”,然后才是运用自由裁量权灵活公正裁判。而在英美法系,法律渊源所蕴含的意义是要在判例法和制定法中全面发现和寻找裁判规范,然后再到其他法律渊源形式中去发现和寻找裁判规范。最后,法律渊源概念还蕴含了法官所适用的裁判规范必须经受合法性和正当性的考验。正如fonsjuris在古罗马法中的含义所表明的那样,法官的裁判行为要将合法性和正当性结合起来进行。当二者之间出现裂痕时,法官应当依据法律渊源理论进行合理适当的修补。
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