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　　内容提要：“法律渊源”一词是从英文sourceoflaw翻译而来，其源头是罗马法上的fonsjuris。古希腊时期没有法律渊源概念，只有法律起源的早期观念，其主要原因是法律生活没有职业化。罗马法上的fonsurs概念产生于司法实践，是法官选取和发现纠纷解决依据的场所。中世纪的西欧人承续了罗马法中法律渊源理论的某些观念，并在法律生活中不断实践。到近代，受理性主义思潮的兴起、民族国家的建立以及三权分立制度的形成等因素的影响，制定法变成了唯一的法律，法律渊源概念发生了变异。近代法典化运动给法律渊源带来的仅仅只是法律渊源形式的变化，法律渊源的概念却没有变化。界定法律渊源概念，必须站在司法立场，坚持规范多元态度，正确理解“法律”和“渊源”在“法律渊源”一词中的含义。法律渊源实际上是多元规范的集合，法官从中发现裁决案件所需要的裁判规范。
　　关键词：法律渊源   fonsjurs   裁判规范
　　―、问题的由来
　　在法学领域中，法律渊源是一个极其重要的概念。但在我国法学界，法律渊源概念的含义不仅极不统一，还存在彼此矛盾和对立的现象。如将法律渊源等同于法律形式者有之，将法律渊源等同于法律的效力来源者有之，将法律渊源视为“终极来源、效力来源和形式来源”者有之，将法律渊源的基本要素概括为“资源、进路和动因”者亦有之，而新近又有学者提出法律渊源是“法官法源”。法律渊源的这种含义混乱现象在西方学界同样存在，如《牛津法律大辞典》认为“法律渊源”一词在几种不同的意义上使用：（1)法律的历史渊源；（2)影响法律、促进立法变化的理论原则和哲学原则；（3)形式渊源，因为他们公认的权威而授予来自于他们的规则和原则以效力和力量；（4)文件渊源，文件包括了法律规则的权威声明；（5)文字渊源，也就是法律文献。《布莱克法律词典》认为法律渊源是为立法和司法决定提供权威的材料，法律或者法律分析的原点，与fonsjuris是同义词，并引用了富勒、J.Myronjacobstein和RoyM.Mersky的观点来说明Sourceoflaw的多义。“法律渊源”俨然成了任人打扮的“小姑娘”，正如庞德所说，“法律渊源，这个术语被运用得很混乱”。
　　从理论上看，一个学术术语在含义上有多种观点和争鸣，并不值得大惊小怪，尤如“法律”_词古往今来也是仁者见仁智者见智、未曾有一个已经形成共识的含义一样。但是，“法律”尽管词义变化多端，其功用和价值则丝毫没受影响。而“法律渊源”则命运乖戾，因为其词义多变，致使其功用无法得到完全彰显。_些学者声称“法律渊源”是“一个比喻性并且极端模糊不明的说法”，“‘法律的渊源，这一用语的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处”。还有学者声称，因为这个词语的模糊性，他甚至愿意将这个词语从法哲学中驱除出去。这种激烈的言辞也颇显出了法律渊源概念的困境。
　　可见，重新阐释“法律渊源”的含义，让其发挥应有的价值功用，已经成为一项十分重要的研究任务。毕竟，法律渊源作为一个源远流长的法学概念，自从诞生起，就承担有阐释某种法律现象的责任，只是人们在对此概念的不断解释和演绎中，掩盖了其应有的本源含义。对法律渊源概念的理解，既不能以虚无化的态度来看待，也不能以过度诠释的立场去研究，而必须深入其产生的最初语境中，还原其最初含义，才能正本清源。
　　二、法律渊源的语源传承
　　从“法律渊源”的汉语词源来看，我国最早使用该词是在20世纪初期翻译过来的一些法学著作中。民国时期的法学著作中已多有体现，甚至出现了专门讨论法律渊源的著作《法形论》。该书认为“法形就是法源”，即认为法律形式就是法律渊源。〔11〕当时的法学学者如吴学义、丘汉平、朱采真、李景禧、欧阳（奚谷）等人的著作中亦对法律渊源有相关阐述。这些学者对于法律渊源概念的讨论存在相当大的差别。如吴学义认为，“法之渊源，简称法源，其意义可从种种方面言之：或谓为形成法规之材料，或谓为形成法规之原动力，或谓为形成法规之机关，或谓为形成法规之形式。”丘汉平借鉴萨蒙德的法律渊源概念，认为法律渊源是法律产生的原因。〔欧阳（奚谷）认为法律渊源是法律所据以产生之材料。当前我国对法律渊源的讨论，大抵可以从民国法学家们的著作中发现其原型。
　　民国时期，学者们对法律渊源概念进行讨论的借鉴源头主要有两个：_是曰本学者的著作。如刘崇佑翻译了织田万的《法学通论》，该书将法律渊源界定为“法律之权力”或“构成法律之规则之材料”。李达（李鹤鸣）翻译了穗积重远的《法理学大纲》，该书第11章将现实法与自然法、固有法与继承法、法律之渊源、习惯法、判例法、成文法和法典等均作为“法律之形式”。此外，三涿者信三的《近世法学通论》由上海民智书局于1930年出版。二是英美等学者的著作。如雷沛鸿翻译了当时美国法学家滂恩（庞德）的部分著作，以《法学肆言》的书名出版。该书认为法律渊源是“方法及主事，由之法律得以成立而滋生不已”。不管是法律渊源、法的渊源还是法源，作为外来词汇，它们都指向了西方法律文化。所以，考察中文“法律渊源”一词的源流，必须深入西方的文化背景中。
　　“法律渊源”一词，从语言学上看，在民法法系国家，如法国、德国、意大利和西班牙，有诸如sourcesdudroit、rechtsquellen、fontideldiritto和fuentesdelderecho的表达；在英美法系国家，上述表达类似于sourceoflaw。source在法语和英语中，quelle在德语中，以及fonte和fuente利语和卡斯提尔语中，意味着“水流的起源来源于法语的sourdre，意思是出现、涌出或者喷出，而法语的sourdre来源于拉丁语surgere(出现的意思）。quelle来源于古德地高语quellan或quaellan，意思也是出现或者涌出。意大利语fonte和卡斯提尔语fuente来源于拉丁语fons，古人将之与fundere联系起来，意思同样是出现。