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非道德性:现代法律职业伦理的困境(下)   

时间:2016-03-16 11:54 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:李学尧 点击次数:

  (二)不必为社会负责“委托人忠诚’、“枪手理论”与“冷漠的中立者”
  随着对抗制的程序模式以及权利至上观念的不断渗透和扩张,虽然各国法律职业在其伦理规范中,仍然规定“为公众利益服务”以及“追求正义”的伦理目标,但在实践中,已经慢慢地为一种“委托人忠诚“党派性忠诚”以及“冷漠的中立者”的职业伦理观念所支配。这种伦理观念认为,在处理“公共利益”与“委托人利益”以及“当事人利益”之间的冲突方面,应遵循三个原则:(1)职业伦理至上原理。律师为当事人辩护的角色,决定了他的角色伦理会与大众道德冲突,在这种冲突面前,出于律师角色存在的意义,大众必须容忍律师的角色伦理凌驾于大众道德之上。(2)对公众与法律的无道德责任原则。律师在对抗制程序中的角色(义务)就是,为他所代表的一方辩护,并为了客户的利益而攻击对方。依据角色伦理的逻辑,排除了律师对其它人的般道德义务”。即律师对公众和法律承担的是一种“无说明义务”(Non-accountability)的道德责任。(3)“法律技术员”(lawyer-technician)原则。鉴于律师的角色伦理规定其无须对大众道德负责,那么,他(她)应承担的义务是:为顾客积极辩护、无条件的保守秘密。这种伦理观与医生的“人道主义”职业伦理观有着异曲同工的意思,它实质上意味着提倡这样的律师行为:“一个律师的良知仅仅是努力地辩护,而不需要考虑当事人的品质或者原因”。由于这种伦理观与程序的对抗性设计有着很大的关联,所以,人们又称之为“对抗性程序伦理”。
  与之对应的,即使是法官,实质上也由这种程序伦理发展出一种非道德职业论理。由于传统三权分立中对司法角色的设定,传统法学认为,司法官的职业伦理必须恪守_种合乎程序伦理的精神,遵循包括立场中立、忠于法律、排除他人的一切合理怀疑等在内的伦理原则。比如,对于当事人除了应在内心中遵循不偏不倚地对待双方当事人的同时,还必须在程序运作过程中,甚至在社会交往中,始终注意避免任何可能引发一方当事人猜疑不公的行为的发生。法官的角色是中立于两造当事人之上,因此,为了显示公正,必须回避对当事人主张背后的价值观进行评价,而只能仅仅局限于法律规范的解答和应用。如果用程序的理论来进行具体说明,也可以将其伦理的特点总结为只关注形式正义、过程正义和普遍正义等方面。由此,也可以将统治法官的职业道德原则归纳为“形式性程序伦理”原则。
  (三)好律师未必是好人;好人未必是好律师
  在道义论的指引下“成为有道德的”并不意味着“成为值得追求的”。职业伦理技能性逻辑的必然结论是:职业伦理只是职业技能的一个构成部分,对它的遵守状况,并不能与职业者个人的道德观念形成正比例。一个未能很好遵守法律职业伦理的人,不一定就是坏人,而只能说他的法律技能有提升的空间,或者,最多只能断定他个人的伦理判断力较差。通过职业伦理规范的形式,使得某些违反大众道德的行为,如为十恶不赦的人辩护,甚至刻意为其隐瞒犯罪情节等,获得道德惩罚的豁免权,减轻职业成员在道德两难中只选择其中一方的道德负罪感。更进一步也可以说,职业伦理就是法律职业从事与大众道德相悖或者面对多重道德要求的冲突时,做出道德决策后的一种公众宣言和护身符。这样的结果就是,好律师未必就是好人;坏人通过技术性地遵守职业伦理,也能成为一个“职业道德素质高”的好律师。
  人们或许会用法律人的“底线伦理论”来解释这种情景。然而,正如何怀宏教授在《底线伦理》中所提到的,在一般情况下,底线伦理可能造成没有伦理,最终导致最基本伦理的丧失。底线伦理或许并不必然导致伦理的沦丧,但是以一种过度简化甚至扭曲的道德规则体系则完全有可能导致这个恶果,在这种道德规则体系如果压抑人们复杂的道德情感和直觉自然表达时尤其如此。事实上,在法律职业伦理的领域中,已经出现了这一状况。
  (四)作为职业控制的手段
  如果运用法学中较为流行的社会关系思考模式,当下世界各国律师伦理规范的实证规则内容,一般可以划分为律师与当事人的关系、律师与国家(主要是法官)的关系、律师与社会的关系以及律师与律师之间的关系。其中,对于政治秩序的法治化构建已经较为成熟的法治国家来说,律师与当事人的关系无疑是职业伦理中最为关键和主要的内容。有很多学者认为,律师职业伦理规范实质上就是对律师和当事人的权利和义务关系进行界定的规范的总称。依照古典经济学的思路,这样的定义必然会引导出职业伦理作为职业垄断手段的论断。但是,不管是职业界自身制定的,还是主管部门(如司法部门)制定的,现代社会的法律职业伦理规范,从功能论的角度来说,都是职业控制的主要手段,通过职业伦理具体规则的有效实施,职业管制当局(包括职业界内外,这里仅讨论职业界本身)能够有效地对职业产品、职业成员及工作条件进行管制。
  首先,以法律规范的方式来调控,使得试图从事这种行业的人,人为地制造了一种非熟悉化的眼光。所有的伦理规范都成为_种无法以意义理解的方式进入的第二性,成为_种非直觉、非生活经验化的知识,需要人们按照自然科学经验的,即人为理性的方式来积累。其次,比如职业伦理中对广告的限制。职业论者往往声称,对广告的限制是为了防止商业模式的渗透,而影响法律职业在公众心目中的影响,以及直接引发公众的反感。比如追赶救护车拉法律生意的行为,给公众所带来的印象等等。此处暂且不提职业论的这种说法是否正当一不管怎样,限制广告,也就意味着法律服务无法实现完全的市场化,并在信息的对称性方面存在种种的弊端,从而使得法律服务的竞争性大大降低。再次,比如对于职业成员和当事人之间关系的处理上。如果规定法律职业成员负有绝对保密的意义一这种保密义务的设定,能够大大地降低了法律职业者在业务处理上的处理道德冲突的成本,大大降低他们对公众利益的责任,获得当事人的信任和增加业务量等目的。复次,对于律师收费行为的限制上。一般来说,各国的职业伦理规范都会规定,不得低于某种标准地收费一职业论者的辩护词也永远都是为了避免无序地竞争,或者出现商业化的趋势,事实上,这明显的是一种限制竞争,达到垄断市场价格的一种手段。最后,比如对职业成员慈善义务的规定上,这可能是职业伦理中最冠冕堂皇的_种规范要求了。但是,事实上,这种慈善义务的设定也可以视为是法律职业内部开拓法律服务市场的_种手段。对于接受法律援助的人们来说,或许这纯粹是个好事情。但要注意到的是,法律援助的对象是原先不可能进入法律服务市场的穷人和弱势群体一而从事法律援助_般是能够获得法律补贴的。所以,法律职业通过这种慈善活动,不仅能够获得一个好名声,而且还能开拓法律服务市场,减缓内部竞争的压力。

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