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　　摘 要 为弥补法律空白，保护当事人的合法权益，我国在2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第九章“保全和先予执行”中引入了行为保全制度。行为保全制度对于当事人权利的救济意义重大，但其作为一项新制度，立法的规定过于粗糙和原则，需从理论上予以细化，对不足之处及时完善，以期更好的指导实践。当然，该制度在我国的发展、成熟需要一个长期的探索过程。 

　　关键词 行为保全 假处分 救济 

　　一、 民事行为保全制度的内涵及立法背景 

　　“行为保全”这一概念在1994年由江伟教授提出，是我国本土化的民事法律术语。学界对行为保全的研究较早，但对其涵义一直没有统一的定论，具有代表性的观点是 “强制措施说”、“执行程序说”、及“临时救济说”。基于学界观点结合现行立法，笔者认为民事行为保全制度是指在民事诉讼或仲裁前或在民事诉讼过程中，为避免对利害关系人造成难以弥补的损害或者生效判决的难以执行，人民法院责令对方当事人作出或者禁止其作出一定行为的临时性救济制度。这一制度的确立既是我国民事诉讼司法实践的客观需要，也是完善民事立法体系科学性的内在要求。因司法实践中常出现对申请人利益损害的是行为，这是财产保全和先予执行根本无法解决的难题。如：离婚案件中原、被告争夺孩子的抚养权，一方存在过错怕因此败诉失去对孩子的抚养权，有当事人在法院判决尚未作出前安排子女出国，这样即使孩子被判给了另一方，执行也是个难题；在侵犯肖像权和名誉权等侵权案件中，在诉讼过程中一般需要责令一方立即停止侵害，还有在农村常有因建房子占用土地引发的相邻权案件，一方争吵无效诉至法院维权，而另一方已经在筹备施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要强制一方当事人立即停止施工或者立即拆除某危险建筑。这些案件在司法实践中若等到判决生效后进入执行，一是无法保障权利被及时救济，二是还会造成判决的公信力大大降低，而这绝不是立法的本意。 

　　很多国家均确立了类似的制度，英美法系国家一般将行为保全制度称为“中间禁令”，大陆法系国家则一般称之为“假处分”①。此外，在世界贸易组织的TRIPS协议中也规定了类似的临时措施，允许当事人在提供了相应的证明和适当的担保后向司法机关提供申请，符合条件的，法院采取临时措施，维护其利益，防止损害的扩大。临时措施的目的就是通过行为保全的方式阻止商品侵权，保护知识产权。可见，行为保全制度已经是世界司法潮流之大势。可惜的是，我国民事诉讼法中一直未能将其纳入其中，仅在几部单行法中略有提及，且多为原则性的规定，缺乏具体的程序构建。在海事诉讼领域最初开创了行为保全制度先河，在2000年实施的《海事诉讼特别程序法》中确立了海事强制令制度。据此，海事法院可以在诉前或者诉中根据海事请求人的申请，责令被请求人实施特定的作为或者不作为②。修订后的《专利法》、《商标法》、《著作权法》以及最高人民法院关于专利权和著作权的两个司法解释，都规定了在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为，学界将其称为“诉前临时禁令”。可见，起初我国的行为保全制度仅存在于海商法和知识产权法领域，缺乏体系化的民事保全制度，所以将民事保全制度引入《民事诉讼法》，对完善民事立法体系，与国际接轨以及保护当事人的合法权益意义重大。 

　　二、我国民事诉讼行为保全制度的法律规定与不足 

　　新的《民事诉讼法》将原来的涉及“财产保全”字眼的全部更改为“保全”。其原因在于除了财产保全规定外，还授予法院作出行为保全的权利，法院可以根据申请或者职权责令当事人作出或者禁止作出一定行为的权力。立法分别从行为保全的启动方式、适用阶段、实施方式、适用条件、管辖法院、担保与否、行为保全错误的救济等多方面对该制度进行了具体的规定。法院依其规定适用这一制度保护当事人的权利。 

　　在我国引入行为保全制度，对于完善民事保全制度、解决司法实践难题、保护当事人的合法权益意义重大。但该项新制度尚存在一些不足：1.统一规定未区分。2013年《民事诉讼法》中行为保全制度的笼统的依照财产保全制度来设计，并未体现出二者的差异。仅在行为保全裁定的解除上稍有差别。但笔者认为这两种制度的区别的不应该仅体现在裁定的解除上，而需要进行明确的区分，便于司法实践中的操作，让其发挥其应有的作用。2.先予执行与行为保全有部分重合。按照我国2013年《民事诉讼法》第 106条及《最高院的民诉意见》第107 条规定，其中说到一种紧急情况下可以先予执行即：需要立即消除影响、停止侵害或者需要禁止某种行为的。这其实就是用先予执行制度发挥行为保全的作用。故需要梳理二者关系，防止司法实践中适用的混淆。3.行为保全的审查。当申请人向法院申请行为保全的，法院到底从哪些方面进行审查，以何种方式进行审查，这些立法中均未有规定。这一方面会让申请人不知在申请行为保全中需要递交哪些材料，另一方面审查程序不透明，完全由法院的单方裁决。这样作出的裁定很难让当事人信服。4.行为保全的救济措施单一且不合理。立法规定若当事人对行为保全的裁定不服的，可以和财产保全一样，向法院申请复议一次，但是复议期间不停止执行。笔者认为将这种“复议”作为对当事人唯一的救济手段并不合理，因为复议依旧是原审法院进行，司法实践中甚至直接就是作出行为保全裁定的法官进行，这样自我监督的方式可能演化成对初次审查的简单重复，很难发挥其应有的纠错功能。5.错误行为保全裁定的赔偿。法律仅规定若行为保全裁定的作出是因申请人的错误申请造成的，对方当事人可以要求申请人赔偿其因行为保全所遭受的损失，但没有规定具体如何操作，是另案处理还是直接赔偿并未具体规定。此外，对若法院自己的行为造成行为保全裁定错误的，被申请人将如何索赔问题并未规定。 

　　三、我国民事诉讼行为保全制度的细化与完善 

　　（一）甄别财产保全、行为保全及先予执行 

　　财产保全可以金钱衡量，但行为不能通过财产来衡量；财产保全一般请求秘密性，在申请人申请后，法院审查后裁定财产保全，一般都是都是在被申请人收到法院裁定前进行财产保全，防止被申请人知道后采取应对措施，但是行为保全就不应该这样秘密进行，因行为保全若错误作出可能造成结果无法修复，所以笔者认为行为保全裁定的作出前，一般应当给予被申请人陈述和举证的机会。一是履行告知义务，避免造成难以弥补的损害，另一方面可起到威慑作用，若被申请人经过该程序后依旧从事对申请人的损害行为，法院就可以依此做出行为保全裁定。笔者认为确立了行为保全制度，赋予了法院在紧急情况下作出行为保全裁定的权力，而且行为保全适用的范围比先予执行的适用范围更广，适用更方便、容易，法院在司法实践中遇到紧急情况需要对行为进行处理的，应当直接适用行为保全制度，不再适用先予执行中的部分行为保全措施，防止实践操作中的混乱。 

　　（二）细化行为保全的审查程序 

　　管辖法院在收到申请人的行为保全申请后：1.审查申请人主体是否适格，必须是当事人或者利害关系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者组织不得申请行为保全。2.其次审查申请人提交的申请书的内容，是否将当事人的基本情况、具体请求的内容、范围说明清楚，是否有相关的证据材料证明被申请人的行为将给申请人的权益造成难以修复的伤害，法院确有采取行为保全的必要。3.在审查书面材料的基础上，法院应当派遣专人对实际情况进行调查与分析，在此基础上要通知被申请人，给予其进行申辩和发表意见的机乎。行为保全针对的是行为，做出后无法回转，所以需要给予被申请人机会。4.法院在了解基本事实后，再依照以下标准作出行为保全的裁定：申请人与被申请人之间的确存在纠纷，申请人的合法权益正在或将要受到被申请人一定行为的侵害，申请人因此存在保全请求权，行为保全确有必要且现有证据能够证明申请人有较大的胜诉可能性；法院作出行为保全的裁定不会损害公共利益或第三人的合法权益。 

　　（三）完善行为保全错误的救济与赔偿 

　　为保障申请人与被申请人的程序权利，笔者主张，对我国的保全复议制度应当进行修缮并给以相关的细化充实。此外加上有条件的保全裁定上诉制度。在行为保全裁定作出之后，允许当事人在15日内提出复议申请，复议审查应当更换审判人员，同时要采取辩论听审程序，保证复议申请人有提出证据和说明主张的机会。经过复议，当事人对复议裁定依旧不服的，应赋予当事人在复议制度之外，可以在我国行为保全裁定的救济制度中融入一种有条件的行为保全裁定上诉制度，为被申请人和因错误保全而遭受损失的案外人提供较为全面有力的救济途径。对那些将会对被申请人的社会、名誉和经济情况产生重大影响的案件，允许其对“驳回行为保全请求的裁定、行为保全异议的裁定和撤销行为保全的裁定” 提起上诉③。 

　　行为保全申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因为行为保全裁定做出前，法院都要求了申请人提供了担保，行为保全不同于财产保全，财产保全的担保要等价性或大于被保全的财产，而行为保全是行为，所以在提供担保时需要法院酌情核定“行为”的价值。所以在裁定出现错误时，笔者以为法院应当在申请人提供担保的财产范围内直接予以赔偿。否则被申请人又需要追回自己所受的损失另行起诉，这样被申请人的维权成本太高。当然，这仅针对依申请作出的行为保全，若是法院依职权作出行为保全，后经证明行为保全不当，已经给当事人造成了损害，这时法院应该成为赔偿主体，对此，笔者认为只要当事人及案外人提供了充足的证据能够证明法院行为保全是不当的，对其损失应进行司法赔偿，通过这样的强制规定可以防止公权力被滥用，防止公民的正当权利被侵害。 

　　总之，我国民事保全制度虽有部分的不足，但是其功效却是无法否认的，对于完善我国民事立法体系和保护当事人权利意义重大。该制度的在司法实践中会逐渐完善成熟，最终发挥其应有的作用。 

　　注释： 

　　①谢颖霞.评析《民事诉讼法修正案》（草案）——以行为保全制度为对象.新余学院学报.2012，17（3）.1. 

　　②蒋吉才、危红.轮我国民事诉讼行为保全制度的建构.广西政法管理干部学院学报.2004，19（2）.2. 

　　③王福华.民事诉讼专题研究.中国法制出版社.2007.212-213. 

　　参考文献： 

　　[1]陈莹.我国行为保全制度的建构.厦门大学出版社.2006. 

　　[2]江伟.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社.2005. 

　　[3]朱涛.行为保全制度及其实践中探索——以家庭暴力人身保护令为例.华南理工大学毕业论文.2013年12月. 

　　[4]冀宗儒、徐辉.论民事诉讼保全制度功能的最大化.当代法学.2013（1）. 

　　[5]段丽丽.构建中国行为保全制度的思考.社科纵横.2007（10）.