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　　摘要：沉默权作为英美法衍生出的一项刑事诉讼中的重要制度，从我国1996年修改刑诉法至今一直是个热门话题，关于其程序价值、是否应该移植等问题都有过激烈的争论，随着2013年我国修订新刑事诉讼法后的颁布实施，应当说确立了沉默权在我国的特有模式，也又赋予了有关沉默权在我国探讨的新视角。

　　关键词：沉默权；刑事诉讼法；默示沉默权

　　沉默权又称反对自我归罪特权，什么是沉默权？对于这一问题的答案不一，就目前规定沉默权制度的国家而言，英美法系国家和大陆法系国家分别有广义和狭义两种解释。”[1]本文在此不再展开，而采取以下的定义，即沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人或被告人的针对司法警察、检察官和法官的讯问享有的拒绝回答的权利。[2]沉默权虽起源于英国，但时至今日已成为世界各国刑事诉讼法中比较普遍确定的权利制度。笔者认为我国在学习以美国为代表的西方先进程序法体系和结合本国实际情况的背景下，以修改新刑事诉讼法为契机，构建了沉默权的理论基础并确立了相应的保障制度，在事实上采取了默示沉默权的模式。

　　一、沉默权的理论基础（一）人道主义和人权保障

　　刑罚作为对个人权利最严厉的制裁，其行使必然要受到严格的制约，刑事诉讼法的重要程序价值之一就体现在此。而公民在被指控犯罪时面对强大的国家机器是明显弱小的，若还要其自认犯罪，无异于强迫其自戴枷锁，我们不可能期待任何一个正常的自然人在严厉的刑罚面前自我陈述犯罪，这是极不人道也不合理的。犯罪嫌疑人或被告人应享有基本的人权，在刑事诉讼中主要体现为其可以自由选择配合司法机关如实供述所犯罪行或者保持沉默。沉默权现在已成为国际人权法所确认的一项基本人权。[3]我国现行刑事诉讼法第二条中写进了“尊重和保障人权”，标志着我国的刑事司法理念从侧重打击犯罪向打击犯罪和保障人权相平衡转变，也就将更加注重对犯罪嫌疑人或被告人的权利救济。（二）无罪推定原则

　　无罪推定是指任何公民未经法定程序而由有权机关确定有罪之前，均应被假定为无罪。作为刑事诉讼的基本原则，其核心内容是举证责任的分配问题，而确立了由控诉方承担要举出确实充分的证据证明犯罪嫌疑人或被告人有罪，即使被控告人未能举出证据证明自己无罪，也应推定其无罪。正是基于此，犯罪嫌疑人或被告人无需自我辩白，则当然享有沉默之权利。我国现行刑事诉讼法第十二条规定：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。该条规定表明我国刑事诉讼中明确秉持了无罪推定的原则，而现行刑事诉讼法第四十九条关于公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担的规定，更是进一步明确了举证责任由代表国家支持公诉的一方承担，免除了被告人自证清白的义务。（三）口供的自愿性

　　长期以来，对待犯罪嫌疑人或被告人的供述上均以所谓真实可靠性为唯一标准，也正是在这样的刑事司法理念下，为取得口供而产生刑讯逼供等暴力手段也就显得自然了，随着社会进步，世界各国逐步以自愿性取代真实性作为口供的第一采信标准，而这也正体现了沉默权的另一种表述方式“反对强迫自我归罪”中对“强迫”的否定性评价的立场。我国在长期司法实务中确定了证据采信“合法性、客观性、关联性”的三标准，对口供取得的自愿性未予明确，现行刑事诉讼法修改后在第五十条中明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，正好弥补了这一缺漏。

　　二、沉默权的制度保障（一）沉默权的事先告知

　　关于是否要对犯罪嫌疑人或被告人事先告知沉默权，事实上世界各国的做法有两种基本模式：一种是“反对强迫自我归罪”式的被动型宣示，即法律没有规定司法人员必须事先明确告知犯罪嫌疑人或被告人有保持沉默的权利，只是不能违法强迫其供述；另一种是“米兰达规则”式的主动型告知，即法律明确规定司法人员必须事先告知犯罪嫌疑人或被告人享有沉默权。理论上将前者称为“默示沉默权”，后者称为“明示沉默权”，目前世界各国多采用默示沉默权制度，而美国是采用明示沉默权制度的代表国家。（二）不得因沉默而科以刑罚或其他制裁

　　禁止刑讯逼供是该点的主要内容，由于犯罪嫌疑人或被告人的沉默与司法人员希望获得口供存在天然的对立，刑讯逼供可以说是沉默权的天敌，这一在古代文明被普遍运用的刑事侦查手段在人类社会进入近现代以来因为对人权的严重侵害而在全世界范围内被逐步禁止，各国对此也均制定了相关法律法规以期杜绝刑讯逼供现象的发生。而事实上该点还包含不得对沉默行为本身判处刑罚、不会因沉默而导致不利的后果等当然解释之义，否则犯罪嫌疑人或被告人会被迫选择负担法律上或事实上的供述义务。（三）非法证据排除规则

　　该规则是对非法取得的证据不得在刑事审判中采纳的统称，于20世纪初起源于美国，如今在各国立法中大都有相关的条文规定，但对非法证据排除的程序、方式和范围等存在较大差异。英美法系国家基本采取强制排除主义，对违反法律规定获取的证据一律作为非法证据排除在刑事程序外，并发展出“毒树之果”理论，进一步排除间接取得的证据。而大陆法系国家多采取相应性原则，即更多的考虑保护个人权利和打击违法犯罪的平衡，不作绝对性的排除。（四）不得因沉默而认定有罪或判处更重的刑罚

　　具体说来，犯罪嫌疑人或被告人的沉默不应作为推导出其有罪的依据，这是无罪推定原则和举证责任分配的必然要求，而即使在证明犯罪嫌疑人或被告人有罪的证据确实充分的的情况下也应当赋予其自由选择是否保持沉默的权利，若因其拒不供述的态度而判处比本应受以的更重的刑罚，则也构成了对沉默权的侵害，这是不被允许的。这种做法主要在英美法系国家以判例的形式存在，在大陆法系国家一般较少在法条中明文规定，多是审判公正要求下的不言自明的内涵。

　　上述四点关于沉默权的保障性制度，其中二、三两点主要涉及的禁止刑讯逼供和非法证据排除问题，前者事实上是96刑诉法就确立的规则，时至今日虽在实践中仍存在相关违法现象，但其精神已为广大国民和司法工作人员接受并贯彻；而后者在2010年5月由两高三部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》后，通过一段时间的实施和经验总结，正在逐渐形成切实可行的操作规范，现行刑事诉讼法经修改后增加第五十四条至第五十八条，将两个规定的成果从立法的高度加以巩固，共同构建起我国非法证据排除制度的基础。因此，可以说我国已经建立起这两项沉默权的保障制度，以下笔者将着重论述有关第一和第四点的内容。

　　首先，在沉默权的事先告知方面，如前所述，目前世界各国主要有默示和明示两种模式，比照我国刑事诉讼法，最直接相关的是第一百一十八条，其中规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。这一规定被外界解读为我国没有沉默权的一个重要标志，也因此长期招致在人权问题上的攻击。事实上，要求犯罪嫌疑人如实回答更多是象征性的意义，因为与西方“人性本恶”的主导思想下强调个人的司法理念不同，我国历来秉持“人性本善”，在刑事司法领域也有希望犯罪嫌疑人良心发现并老实交代这样的传统观念，写有“如实回答”这样的语句是对我国刑事司法传统的尊重，也在现阶段更符合民众的情感预期。而从司法实务的角度来看，这样的规定在案件侦查中也并不会损害犯罪嫌疑人的权利，因为即使犯罪嫌疑人不如实回答，司法机关也不会对其采取可能的制裁。故让犯罪嫌疑人如实回答这一规定更大的意义在于表明国家的刑事政策立场，绝不代表我国没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，而随着现代先进法治理念的普及，这样的表述也肯定会被消除。另外修订后在这一条中加了一款：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。从中不难看出，我国刑事诉讼法虽未直接规定侦查人员要告知犯罪嫌疑人有权保持沉默，但规定应告知犯罪嫌疑人如实供述可以从宽，这就符合默示的沉默权模式，目前德、法等国均有类似的规定。整合这个一百一十八条的规定，我国现行刑事诉讼法确立的是虽不明确告知犯罪嫌疑人沉默的权利而要求其如实供述，但该要求不具任何法律强制力，且告知其如实供述可以从宽处理，也就意味着设立起了默示形式的事先告知制度。

　　其次，关于不得因沉默而认定有罪或判处更重的刑罚这一制度，可以分成两个层次。第一，即不得因沉默而认定有罪，我国刑事审判确立了证据间相互印证能够排除合理怀疑的证明标准，也早在刑诉法中规定不得仅凭犯罪嫌疑人或被告人口供定案的原则，其有罪供述尚不能完全采信当然及于沉默不应被认为是一种具有证据效力的表现，然参考近年来英国在沉默权领域的改革，发现其中主要在这点上出现了重大突破，即为对沉默权的限制，概论之，在涉及恐怖主义犯罪、毒品犯罪、跨国组织犯罪等严重危险的犯罪时及在人赃俱获、现行犯等场合，犯罪嫌疑人或被告人的沉默权将受到限制，其将被要求在一定合理范围内回答司法警察、检控官或法官的提问，否则可以依其保持沉默而作出“看起来适当的推断”[4]。事实上，我国司法实务中不乏采取类似作法，譬如非法持有毒品罪、巨额财产来源不明罪等，而我国相对国外尚未对该种有可能极大损害沉默权的限制加以立法规范，对此笔者建议我国应制定独立的证据法，对犯罪嫌疑人或被告人的沉默转化为类似证据效力的情况应作严格限制，将其更多限定在排除一些合理怀疑并加强司法人员内心确信的功能地位。第二，不得因沉默而判处更重的刑罚，在现代法治理念中这一点似乎是不言自明的审判公正要求，但我国刑事司法领域“坦白从宽，抗拒从严”的思想深入人心，虽然最高法推行量刑规范化改革以期限制法官的刑罚自由裁量权，但定罪量刑毕竟不是可以完全量化的，必然也要允许法官的这一权力，而在“抗拒从严”的意识指导下，部分始终不承认犯罪甚至百般辩解的被告人往往被打上“顽固分子”的标签，法官对其在具体量刑时内心不自觉的总会在法律规定的可能幅度内从重判处，诚然这样也许很好的起到以儆效尤的效果，但无疑是有违法治精神的。现行刑事诉讼法强调了坦白从宽的规定，这可以解读为我国刑事政策将不再贯彻抗拒从严的方针，更趋于公正平衡的法治模式，是一个十分有益的进步。[参考文献]

　　[1]孙长永.沉默权制度研究[M].北京：法律出版社，2007：2-4.

　　[2]周中政，林国徐.沉默权制度应当缓行[A].陈光中主编.沉默权制度研究——兼论如何遏制刑讯逼供[C].北京：法律出版社、中国人民公安大学出版社，2008：291.

　　[3]陈光中，张建伟.联合国〈公民权利和政治权利国际公约〉与我国刑事诉讼[J].中国法学，2008（6）.

　　[4]龙宗智.英国对沉默权制度的改革以及给我们的启示[J].