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　　摘要：当前，互联网技术以及手机电脑等入网设备的飞速发展，2015年3月5日上午十二届全国人大三次会议上，李克强总理在政府工作报告中首次提出“互联网+”行动计划，更体现出我国互联网发展的态势。根据2015年互联网调查报告，目前全球已有32亿人联网，全球手机用户数达到71亿，手机信号已覆盖了全球超过95%的人口。由于互联网飞速发展的趋势以及全球性的属性，也产生日益增多的犯罪现象，这种犯罪现象不同于传统犯罪，具有跨地域、隐蔽性等特点，给法律实践带来了诸多难题，其中管辖权的冲突问题较为突出。

　　关键词：网络犯罪；刑事管辖权；大陆法系

　　一、网络犯罪及网络犯罪概述

　　《网络犯罪公约》中对网络犯罪的定义为：“网络犯罪是指危害计算机或其他通信网络系统，或是对这些网络系统的数据滥用、破坏的行为。”此种定义只将网络犯罪局限于危害某特定的系统，然而，互联网是个庞大的体系，仅仅以此概括不足以完全覆盖。因此有学者认为，网络为一个看不见、摸不着的空间，不同于实体社会中的空间，网络犯罪应为“虚拟犯罪”。有的学者对网络犯罪的定义除了包括对计算机网络系统数据信息的侵入与破坏以外，还将网络犯罪对社会的安全和秩序的侵害归为其中，将网络犯罪包含的范围进一步放大，定义更加全面。还有的学者认为：“网络犯罪是指将网络作为犯罪工具或犯罪对象从而实施危害网络系统信息安全的行为。”上述观点对网络的特点和范围进行了较为完整的概括。因此，可以对网络犯罪进行如下概况：网络犯罪就是利用网络技术使计算机以及计算机信息系统安全和功能等收到破坏、损害；或者通过网络技术进行通过数据对网络系统实施严重危害社会安全的行为。二、网络犯罪刑事管辖权冲突的表现（一）地域管辖原则很难适用

　　地域管辖原则是以犯罪地认定管辖权的归属，这里的犯罪地包括了行为地和犯罪结果地。互联网具有全球性和虚拟性，由于此种特点，在实践中存在如下的如出问题，一是行为人的行为是否遵守所有国家的法律；二是一个行为存在多个国家管辖的问题，一国的管辖权将在此类犯罪中获得无限的扩大。在网络犯罪中，行为人的下载、上传、访问以及提供信息服务等行为，往往跨越了时空，行为人的行为可能影响到任意一个国家的网络用户，任何国家的法律都有可能对其进行规制。在此种情况下，行为人的行为不可能满足所有国家的法律，其也不可能意识到并遵守所有国家的法律，加之法律的确定性原则，无法苛求其行为遵守所有国家的法律。（二）属人管辖原则难以适用

　　属人管辖原则确定管辖权的基础为行为人的国籍归属。这种原则对于网络犯罪具有积极的作用，此原则可以有效避免行为人为了规避法律而在本国之外实施侵害本国公民的犯罪行为。这一原则对于有效追诉犯罪和保护本国公民具有积极意义。然而在实践中，此种管辖原则在重返保障本国司法管辖权的同时，势必将与其他国的司法管辖权发生冲突，且在网络犯罪立法差异化较大、犯罪边界难以确定的情况下，这种冲突较为明显。

　　（三）行为本身未跨境而危害结果边界判断和追诉难以实现

　　在网络空间的活动中，常常出现行为本身未跨境而危害结果边界难以判断。在网络犯罪中，常有行为人实施某种犯罪行为，常常为规避法律，将网络服务器设立在该实施行为合法的国家，而犯罪危害结果发生地则为其他多个国家或地区，这些国家的受害者由于仅通过互联网与行为人进行接触或者与本国的代办人进行接触，加之行为人本人使用的手段极为隐蔽，犯罪人与受害人缺少客观接触而难以认定行为人实施犯罪的时间、地点、证据因素等方面存在诸多问题，通常难以追诉到主犯本人。与此同时，更由于各国互联网发展水平和法律规定参差不齐，行为人的行为往往可以规避法律的制约，但却给受害人造成巨大的损失。在这种情况下，两个以上的国家同时主张管辖权的可能大为增加，加剧了国与国之间的管辖权冲突，由此导致保护管辖原则也难以真正行使。三、网络犯罪刑事管辖权的实践及相关理论

　　目前各国针对自身情况，就网络犯罪建立了相应的管辖制度，在此以一些国家为例，进行分析。（一）德国

　　德国在网络犯罪刑事管辖权中有扩大的趋势。《德国刑法》中第9条对犯罪行为地的认定为：“犯罪结果发生地，或犯罪人希望结果发生之地，皆为犯罪地”，因此在网络犯罪中，德国法院根据这一规定，不断扩张其属地管辖权。上述这种主要是以属地管辖作为基本原则，将行为地、结果发生地以及希望发生结果的地点均纳入管辖范围。2006年，德国通过了反对计算机黑客犯罪的法律，新的法律扩大了网络行为的保护范围和打击对象，把分布式回绝服务攻击和针对个人的网络黑客行为，一并列入了计算机犯罪的范围。由此可见，德国刑法中关于属地管辖的规定较为宽泛，这对于有效打击网络犯罪有一定积极的作用。

　　德国刑法学界近年来针对上述情况，提出了结果地限制说并被运用到司法实践中。结果地限制说提出了对于网络犯罪限缩解释结果地的观点，即只有国外的网络行为者企图发生犯罪结果于某一国，或者行为者在充分认识到完全有可能发生危险结果而仍然实施时，才可以适用空间效力原则。（二）日本

　　日本刑法在网络犯罪形式管辖权方面也没有特别的规定，基本上使用日本刑法中关于刑事管辖权的一般规定。“日本现行刑法原则上采用属地原则（第1条），而辅之以属人原则（第3条）以及保护原则（第2条，第3条之2，第4条）。”其中，属地管辖原则规定：“刑法第1条第1款规定本法适用于所有在日本国内所实施的犯罪，明确地表明了属地原则的立场。”“在日本国内以及日本航空器或船舶内实施网络犯罪的，依照《日本刑法》第1条确定犯罪的刑事管辖权。”保护原则规定：“刑法第2条以及第4条，一般认为是作为对属地原则的补充而规定了保护原则的内容，由于刑法第4条规定适用于日本国的公务员，所以，可以将其理解为是保护原则和属人原则的合并规定。”属人管辖原则规定：“日本国公民在日本国外犯对有人居住建筑物放火、强奸、杀人、伤害、盗窃等犯罪的时候，适用第3条。”与此同时，日本刑法也规定了参加网络犯罪国际条约的相关内容。（三）美国

　　美国联邦刑法确立了依属地管辖原则为主，辅以属人管辖的原则。美国联邦刑法所规定的管辖范围不仅仅包括美国的基本的领土、船舶、航空器以及属人管辖，还包括了对美国总统、副总统、国会两院领导人、政府高级官员以及外国驻派美国的外交官员等所实行犯罪的人和在美国之外实行的侵害美国政府的犯罪行为的外国人。与此同时，州法院管辖依据属地管辖原则，若州之间发生冲突，则依据“联邦刑法有限”原则有联邦法院进行管辖。在实践中，其民事诉讼中确定管辖权规则还有恶名远扬的“长臂规则”也对美国网络犯罪刑事管辖权有一定的影响，与此同时，美国肯定“访问”可以成为管辖权依据。四、网络犯罪刑事管辖权冲突的典型类型分析

　　（一）行为人在境外的计算机上传信息并允许各地交换信息

　　由于互联网的全球性，上述行为在实践中，通常也会影响到域外，且此种行为在域外也属于违法行为，例如网络色情传播行为等，而受到影响的国家或地区往往将于行为人所在国发生管辖权冲突的问题。面对此种情况，各受害人所在国家或地区往往采取形式管辖扩大化的趋势，造成司法主权扩大的情况。在这种情况下，行为人所在国为了维护自身的司法主权，通常不会将行为人引渡到他国家或地区，若行为人在本国网站上发布或做出没有违反本国法律的行为，也不会提起刑事诉讼，而第三国为保护本国国民的利益，往往会强调管辖权，造成两国间司法矛盾。为了促进互联网的健康发展，给予网络行为人在上网时的安全感和可预测性，这种情况需要各国加以克制。但是当行为人的行为有特定的指向，其犯罪行为针对某一国家或地区，对该国利益造成重大的损害，则该国可依据“与侵害密切联系原则”要求并实施管辖权。

　　（二）行为人将服务器设置在境外实施网络犯罪，具体损害结果在国内

　　在某些情况下，行为人为逃避法律，仅仅将服务器设置在其所在国，利用其攻击另一国领域内的网络系统或用户。此种情况下，由于行为人所在国仅仅设置了服务器，所在国的利益并未受损，因此在此种情况下其服务器所在国不应行使刑事管辖权。而行为人所攻击的国家由于利益受到了损害，因此享有刑事管辖权。如果行为人与其所利用的网络服务器操作者是共犯，那么该网络服务器所在国与最终犯罪结果发生地均拥有网络犯罪刑事管辖权。上述操作将受到所在国属人管辖权和自身对司法主权的维护等各方面的影响，会出现行为人所在国不进行管辖，且又不将其引渡的情况，因此需要加强国际合作，打击网络犯罪。（三）利用访问行为实施的犯罪

　　访问行为是互联网中最为常见的行为，互联网的出现突破了地理的局限，使得任何人都可以在虚拟空间中自由地进行数据访问、交换与信息交流。对于访问行为能否构成一种管辖依据，存在两种不同的观点，一种观点认为，用户在网络空间中的出现属于其行为的实际活动；但另一种观点认为，网络空间并不存在可以识别的国界标志，对于网络用户来说，其不可能意识到自己何时在何地，这种地理界限在网络行为中不能被用户所意识到，其所关注的仅仅是信息而不是网络的具体位置。然而，某一行为是否具有社会危害性和刑事违法性，是否构成犯罪，以行为所在地的法律作为评价与判断标准，绝对不能以可能接触到这一事实或者信息的其他人的“访问”行为作为评价和判断标准。对于单纯的访问行为的管辖，也应有一定的限制访问包括了积极访问、被动访问以及互动式访问，其作为最为常见的互联网行为，往往会出现诸多管辖权争议的问题，值得进行研究和思考。对于积极访问和互动式访问，其有明确的目的性，其管辖权确定较为明确，在实践中通常作为认定管辖权的根据。（四）抽象越境问题

　　这种情况在互联网使用中极为常见，抽象越境的犯罪行为是指行为人的犯罪行为并未在某一个或几个国家或地区领域内实施，而仅仅是其使用的网络的数据传输跨域了这些国家的行为。例如，行为人通过指令传输实施网络犯罪，其输入地在A过，途径了B、C两国，最终实际犯罪发生地为D国，B、C两个实际上可能仅仅是线路经过地或者仅用于数据中转的服务器所在地。此种情况的争议较大，虽然网络犯罪未损害途径国的利益，但依照属地管辖原则，其所途径的国家均可主张刑事管辖权，但这会造成各国管辖权的严重冲突，同时不利于网络犯罪的有效打击。五、对我国网络犯罪行使管辖权的最新理论与运用

　　最低限度原则是美国司法界对于网络犯罪刑事管辖权问题上所采取的原则，在此原则下，行为人与法院所在地具备最低限度的接触即可成为确立管辖权的依据，即在网络犯罪中，只要行为人的行为指向该地侵害该地公民的利益，则法院有权进行管辖，即上文的互动式访问、积极访问应作为刑事管辖权的依据。然而，在实际操作中，不仅仅互动式访问、积极访问等于所在地有直接利害关系的行为，法院常常会依据此行为而无限扩大管辖权的范围，将过境、中转等更多只要与法院地有关的行为均纳入管辖范围，美国民事诉讼法中的“长臂”原则，就很具有代表性，容易造成管辖权的无限扩大并引发管辖权的冲突。

　　有限管辖原则最早由德国提出，认为，“在属人管辖之外，以犯罪行为对本国国家或者公民的侵害或者影响关联性为标准来确定刑事管辖权的有无。这种关联性的具体含义是指犯罪行为对于本国或者公民已经形成实际侵害或者影响，即已经与本国国家或者公民发生了直接联系。有限管辖权的管辖依据实际上是以属人管辖原则为主，其产生的条件为网络犯罪行为对本国公民的利益造成了侵害。此种原则可以将与客观侵害的法益所实际联系地作为确立刑事管辖权的依据，有效避免在网络犯罪中抽象越境行为中线路经过地、服务器中转地等管辖争议问题。

　　近几年，有学者提出实害联系原则，即“某一法域对具体的某一网络犯罪行为是否拥有刑事管辖权，应当以实害标准作为判断的前提性根据之一。”这一理论逐渐发展成为主客观相一致的实害联系原则。网络管辖权问题的争议在本质上是安全与自由两种价值之间的博弈，但是，正如这两种价值在其他刑法问题中的平衡一样，网络犯罪管辖权也应当兼顾二者而绝不能偏废其一。实害联系原则要求在于某种行为存在联系的基础上，以实际的实害程度作为判断管辖权的标准，这一标准高于最低限度原则，要求在客观上对本国造成了实质的侵害且为刑法所规定，同时在主观上有希望发生此种危害的直接故意。（一）以地域管辖为基础

　　网络犯罪刑事管辖权首先要坚持我国《刑法》所规定的地域管辖确立的基础，与此同时，借鉴民事网络案件的管辖权规则，将“网络犯罪的计算机终端所在地、服务器所在地、网络作案所侵入的计算机终端设备所在地或显示犯罪结果信息的计算机终端所在地”作为确定管辖权的依据。

　　在确定犯罪地时，首先不可忽视的是行为人在实施网络犯罪时期计算机终端所在地或行为人目标所在地的ICP服务器，服务器中通常会记录和保存下行为人的行为，同时也是互联网行为必须经过的设备。与此同时，可以将IP地址作为重要的依据。IP地址作为计算机用户上网时唯一分配的地址，可以很方便地确认行为人计算机的位置，由此通过IP地址所在的服务器确定网络犯罪的管辖较为现实。然而，针对越来越多的职能终端和无限局域网，以及行为人可以通过破解程序或网络技术对IP地址进行隐藏或修改。仅仅通过IP地址确定管辖往往遇到困难，因此IP地址需要结合服务器，共同学到犯罪地。在犯罪结果地方面，除上述依据之外，还应考虑行为人的主观上意图侵害的最终目的地，综合衡量。（二）以最低限度原则作为补充

　　对于境外犯罪侵害本国利益或本国公民利益的刑事管辖权是一国司法主权的重要体现。我国《刑法》第七条和第八条分别规定了属人管辖权、保护管辖权的规定，其作为总则规定适用于网络犯罪，为更好地应对网络犯罪的新情况，在充分完善和坚持地域管辖的基础上，规定某些事项中参考最低限度原则，以更好地维护我国公民的利益，维护国家主权。这一理论同国际法汇总的“密切联系”原则相类似，但是不宜无限扩大，以行为人的行为是否同侵害本国或者本国国民利益有实际关联时，来判断是否进行管辖。然而，此原则易导致的刑事管辖权无限扩大化，因此仅仅是“抽象过境”等对于本国无实际影响的行为，不作为管辖的依据，以减少刑事管辖权冲突的问题发生。（三）将实害联系原则与有限管辖原则相结合

　　一国对于网络跨国网络犯罪的刑事管辖权的主张彰显着一国的司法主权，只要与该国有关，就主张管辖权，这是各国在此类案件中尤其重视的因素，维护自身司法主权与维护本国民众的了利益成为网络犯罪刑事管辖权的重要基础，然而过分强调司法主权，势必造成国与国之间的管辖冲突，也不利于打击网络犯罪的效率和互联网的健康发展。由此将实害联系原则与有限管辖原则相结合，较为符合我国的实际需要，这种设计也较为符合目前比较受到认可的目前受到广泛认可的“主客观相一致的实害联系原则”。当然，为了有效保证本国公民的安全，对于境外严重的行为也可运用普遍管辖原则进行管辖。（四）兼顾诉讼成本，节约诉讼资源

　　方便诉讼原则要求不仅考虑维护国家主权以及本国公民的利益，还需要充分考虑行使刑事管辖权的可能性和成本，若客观上本无可能行使管辖权，即使本国的规定可以行使管辖权，也会因为客观上缺乏操作的条件而造成管辖的虚伪，浪费司法资源。因此在此种情况下，需要充分考虑诉讼成本，结合具体情况将案件科学合理地进行管辖权的转交，做好相应的沟通。这一原则不代表完全放弃刑事管辖权，仅仅是在某些诉讼成本过高且缺乏管辖客观可能性的情况下为更好地大家犯罪而采取的折中措施。[参考文献]

　　[1]于志刚.关于网络空间中刑事管辖权的思考[J].中国法学，2003（6）.

　　[2]马明虎译.欧盟信息安全法律框架条例、指令、决定、决议和公约[M]北京：法律出版社，2009.

　　[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011.

　　[4]皮勇.网络犯罪比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010