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　　摘 要 “转换性使用”是美国合理使用判断的重要因素，其内涵历经“转换性内容”到“转换性目的”的转变。转换性使用倾向于构成合理使用契合立法之旨趣，顺应文化多元之面向，对廓清数字化利用之“合理性”问题甚有裨益，其更为数字时代日新月异之变化预留了合法化生存空间，应当与本土资源相结合，为我国司法实务和学术研究所借鉴。 

　　关键词 合理使用认定 转换性使用 使用目的 

　　一、 问题的提出 

　　合理使用制度虽已为国际著作权立法之通例，得各国学术和司法广泛探讨，但在“合理性”判断上仍存在“立法上的缺憾与司法中的窘境”豍。 

　　在我国，伴随着数字技术的发展和法律规范的转型，亟待引入合适尺度以衡量“合理性”。从解释论的角度进行分析，我国合理使用制度属“规则主义”立法模式，仅在《著作权法》第22条穷尽式列举十二种例外情形。封闭式的权利限制难以适应新技术的发展，实务中法院也屡屡以判决突破规定之樊篱，认定法条之外的特殊情形也可构成合理使用，对此《著作权法》修正拟采纳“列举+《伯尔尼公约》有关权利限制基本原则”的立法方式，故而“合理性”之判断更显必要。 

　　在合理使用新问题显现时，美国实务审判中“转换性使用”屡屡被提及，在Google案中亦处于十分醒目的位置。与此同时，其在国内司法决断和学术研讨中已有潜移默化之影响力，但抽象的内涵性的运用缺乏夯实的理论支持，亟待学术界予以回应。 

　　本文试图厘清“转换性使用”之概念、内涵，以期确定其在我国合理使用制度上的应然地位，发挥著作权法促进社会创造力之效用。 

　　二、 基本概念界定：“转换性使用” 

　　（一） 历史溯源：美国语境下的概念澄清 

　　何为“转换性使用”（Transformative Use）？美国版权法第107条列举了判断是否构成合理使用的四个因素，“转换性使用”即是衡量“使用的目的和性质”的重要指标，对原作转换程度越高，其他反对的因素比如盈利性的重要性就会越小，越有可能构成合理使用豎。 

　　“转换性使用”由Leval法官于1990年率先提出，其从鼓励创造性活动的立场出发将合理使用的目的界定为转换性使用，并认为须以与原作不同的方式或目的使用所引用豏。实务上，1994 年Campbell案中，2 Live Crew 乐队使用Roy Orbison 的歌曲创作了《Pretty Women》以达到讽刺原作的效果。美国最高法院认定该戏仿行为（Parody）具有明显的转换性价值而构成合理使用，并指出其在于考察：新作品是否具有不同的目的或性质而增加了新的东西豐。此后其得各法院遵循，遂成为合理使用成立与否的关键因素豑。 

　　据此，“转换性使用”是指对原作之使用并非出于替代目的，而是极富创造性，以与原作不同的方式或目的增加了价值，创作出独立于原作的新的表达意义或信息，实现与原作正常使用方式不同的新的功能。 

　　（二）内涵发展：从“转换性内容”到“转换性目的” 

　　美国“转换性使用”在长期的审判实践中不断发展，其内涵也与时俱进，历经了从“转换性内容”到“转换性目的”之变化。 

　　在Campbell案中，法院认为转换性使用需要增加新的内容，如被告对其他部分进行了变化。 

　　而近几年，随着数字技术的发展，美国出现了相当数量的判例：被告虽未做任何修改地复制原作的全部内容，但因不同的表达目的，也构成转换性使用。 

　　如：2006年Field案，Google公司提供存有Field享有著作权的小说的网页快照豒；2007年Perfect 10案豓，被告作为搜索引擎未经许可显示摄影图片的缩略图。2014年HathiTrust案豔和2015年Google案豖，数字化复制亦因有高度的转换性目的构成合理使用。 

　　（三）美国司法实务经验再总结 

　　本文认为，转换性使用在衡量二次使用“合理性”问题（尤其是数字化新问题）上具有显著价值，“转换性目的”较之于“转换性内容”的判断标准更科学。 

　　在判断使用行为是否侵权时以使用的目的予以界分，考虑到作品二次利用行为的社会利益，更契合合理使用制度正当性要求豗；从客观性的内容增添到主观性的价值提升，涵盖之情形更为宽阔；区分形式意义的转换和实质意义的转换，使转换性使用概念本身更明晰。 

　　承前文所述，虽然对版权作品的转换性使用在前数字时代就已存在，但毫无疑问的是，数字技术的进步催生出较之以往所无法想象的方式进行二次使用，转换性使用则以其内涵之开放性不落时代之窠臼，为数字时代日新月异之变化预留了合法化生存空间。 

　　三、转换性使用的国内适用现状及问题 

　　（一）国内初期实践 

　　转换性使用作为美国衡量“合理性”的卓有成效的标准，影响范围已远超本土范围，其思维逻辑亦延及国内学术和实务界。 

　　近年来，国内关于“转换性使用”的适用集中体现在以下三大问题： 

　　1.网络领域下的“戏仿”问题：如朱苏力教授和季卫东教授在分析《一个馒头引发的血案》时都隐晦地流露出对二次使用目的的界定，罗莉博士则直接对美国“谐仿”问题进行比较法上的考证豘。 

　　2.数字化下“快照”问题：如王迁教授在分析国内“快照”问题时目光穿梭于大陆法系与英美法系之间，对美国认定合理使用的一般原则做了审慎思考豙；詹毅律师则评析了美国网页快照判例，认为美国转化性使用理论对于国内学术研究和司法实践有较大借鉴意义豛。 

　　3.数字图书馆项目：如李钢博士从美国典型案例入手审视国内数字化复制著作权合理使用问题豜。 

　　（二） 转换性使用国内应用存在的问题 

　　转换性使用作为舶来品，在国内学术研讨和司法实践中尚存诸多问题。在多数学者笔下其仍为比较法上之字眼，仅在出现与美国相似疑难问题时，运用其进行个案的分析。 

　　学术上迟迟未对转换性使用加以内涵性的解构，使得其概念到涵义都存在一定分歧，仅就其名称就存在“转换性使用”、“转化性使用”、“变异使用”等，而对于转换性使用“内容”和“目的”上之分野，或是粗疏视之、弃之不顾，或是浑然不觉、含混使用，不利于学术交流之顺畅。 

　　学术上的留白亦使得实务界在遇到新型问题时缺乏判断的必要标尺，在具体的“合理性”判断上难免有“得其形而失其神”之嫌。 

　　可以预见的是，在“著作权水杯中已经注满的那一半”之外，新型问题还将接踵而至，司法若只僵硬地具体案例上运用转换性使用，势必会造成相同情形判决相悖的情形，戕害法制的统一与尊严。 

　　四、 含英咀华：转换性使用之本土化进路 

　　（一） 转换性使用在中国认定为合理使用之正当性依据 

　　1.转换性使用认定为合理使用契合立法之旨趣： 

　　利益平衡是现代著作权立法的基本精神，其注重平衡作者的私权利益和社会的公共利益，旨在激励知识创造和社会利益之间实现理想的平衡豝。转换性使用不但满足知识产品需求的社会利益，二次作品本身也是新知识的创造，同样服务于我国著作权法“促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”的终极目标。 

　　2.转换性使用认定为合理使用顺应文化多元之面向： 

　　多元繁荣的文化版图和日新月异的科学技术成为时代特征，转换性使用融入了参与文化环境塑造与科技更迭的维度，顺应革故鼎新的天下大势。转换性使用分为评述式使用和非评述式使用，前者体现出参与式文化精神，具有无可非议的言论自由价值；后者则对技术发展做了适时性调整，以数字化成果极大增进了公共利益，防止著作权成为科技发展之滞碍。 

　　（二）构建符合中国著作权保护水平实际的“转换性使用”规则 

　　虽然合理使用问题可以通过其他路径加以释明，如对“快照”问题最高院就通过颁行司法解释以定纷止争，但难免滞后于社会生活。对此，中国有必要吸收借鉴转换性使用规则，并与本土资源相结合。 

　　本文认为，引入转换性使用应当攫美国司法实务经验之精髓，采“转换性目的”的规则内涵，与享有排他权利的演绎作品明确区分，更应当与中国著作权保护水平相融合。中国长期依循TRIPS 协定的“三步检验法”，从保护作品正常使用和著作权人合法利益角度建构合理使用制度，转换性使用原则上应受限于现行框架，不与作品的正常使用相冲突，不致无故损害权利人的合法权益。即便在特殊情况下予以突破，须基于利益平衡原则，转换性使用引入所合法化的著作权人的特殊牺牲必不得超过转换性使用所带来的利益，应当符合比例原则。 

　　五、 结论 

　　转换性使用认定为合理使用契合立法之旨趣，顺应文化多元之面向，具有正当性。在学术研究和司法实务上，其对廓清“戏仿”、“快照”、“数字化复制”等利用之“合理性”问题甚有裨益。尤其在数字时代，新型问题层出不穷，引入转换性使用更显必要。 

　　学界有必要在充分解析美国转换性使用实务案例和学说见解的基础上，对转换性使用的概念和内涵予以澄清，确定其在我国合理使用制度上的应然地位，在合理使用制度的立法资源之外，给司法实践以明确指引。 

　　注释： 

　　吴汉东.著作权合理使用制度研究（第三版）.中国人民大学出版社.2013.167. 

　　Campbell v. Acuff- Rose Music， 510 U.S. 569， 579（1994）. 

　　Pierre N. Leval，Towards A Fair Use Standard，Harvard Law Review，Vol.103，1990. 

　　邵燕.“转换性使用”规则对我国数字图书馆建设的启示.图书馆论坛.2015（2）. 

　　Field v. Google， Inc.， 412 F.Supp. 2d 1106 （D. Nev. 2006）. 

　　Perfect 10， Inc. v. Amazon.com， Inc.， 508 F.3d 1146 （9th Cir. 2007）. 

　　Authors Guild v. HathiTrust， 755 F.3d 87 （2d Cir. 2014）. 

　　Authors Guild v. Google， Inc.， No. 13-4829 （2d Cir. 2015）. 

　　冯晓青.著作权合理使用制度之正当性研究.现代法学.2009（4）. 

　　罗莉.谐仿的著作权法边界——从《一个馒头引发的血案》说起.法学.2006（3）. 

　　王迁.搜索引擎提供“快照”服务的著作权侵权问题研究.东方法学.2010（3）. 

　　詹毅.论网页快照的转化性使用价值——以泛亚诉百度一审判决为视角.法治论丛.2010（2）. 

　　李钢.图书馆馆藏文献数字化的著作权合理使用——基于美国Hathitrust案与Google Books案的启示.图书馆建设.2014（10）. 

　　冯晓青.著作权法的利益平衡理论研究.湖南大学学报（社会科学版）.2008（6）.