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　　摘要：在基层土地管理实践中，经常会面临这样的困惑：一些看似合理的用地，在执法者看来并不合法，而一些合乎法律规定的用地，在人们情感上又难以接受或不合理。最近，在查对某宗土地行政诉讼案件具体行政行为是否合法合理资料，并参阅《最新国土资源依法行政全书》、《新土地管理法与土地管理实务全书》等相关工具用书时，几乎找不到土地合法性与合理性内涵、关系、表现、对策等相关论述。如何达到既合法又合理的理想用地、管地状态，这是全国土地房地产管理工作者必须认真研究的重大课题。
　　关键词：土地行政行为，土地使用行为，合法性，合理性
　　1问题的提出
　　近几年，我国土地行政诉讼案件不断上升，一方面说明人们法制意识在不断加强；另一方面也说明土地管理工作中确实存在很多问题。这不仅关乎公民的合法权利保护和土地行政机关形象，更是关系到依法行政能力和执法水平如何适应十八届四中全会全面推进依法治国决定的重大问题。
　　众所周知，任何一个部门法，在形式上无不存在并依附于统率行政法的两大基本原则，即合法性与合理性原则。我国《土地管理法》实施时间不长，体系形成较晚，践行的是成文法演绎推理式的司法模式。因此，有必要从法与理的理论和实践上早作探索，准确认识、严格把握合法性、合理性的内涵与关系，对于提高国土“卫士”执法理论水平，剖析土地行政复议诉讼案例，提高节约集约土地管理水平效率，实现“美丽中国”的“国土梦”等均具有重要的指导意义。
　　2内涵与关系
　　2.1土地行政行为合法性和合理性的内涵与关系
　　土地行政行为是指土地行政机关及其公务人员应用法律赋予的权力，对土地公共事物执行、实施国家行政管理活动产生法律效果的具体行政行为，包括土地行政命令、措施、强制、处罚等，具有法律性、单向强制性、双重性、技术性、政策性等特点。土地行政行为合法性是指在土地行政行为中其执法依据、主体、管辖、权限、范围、程序、惩处等规定都要合法规范。在土地行政诉讼案件中，法院只对合法性审查负责，解决的是合法与非法问题。合理性问题不适用行政诉讼解决，而只能通过十分抽象的自由裁量权行为来解决合法与失当问题。
　　简单考察土地行政行为合法性、合理性关系，似乎具有内在的一致性，即合法必合理，合理必合法，是质与形的关系。法是理的外在，理是法的内质。从动态角度来考察，没有不变的法，也无终极的理。从历史长河来考察，事物总是先合理或先道德存在后才产生法律的，合理性更有其支配性。但就某一时点或国家意志、执法机关而言，合法性更有支配性。当统治阶级的意志被制度化并通过国家强制力予以执行时，法律就产生了，其合理与否，不同阶级、不同时期，可能产生不同的看法和标准。
　　2.2土地使用行为的合法性和合理性的内涵与关系
　　土地使用行为是指民事权利人为满足自己需要，按照土地的自然性能和用途加以利用的行为，或因项目建设需要申请审批使用土地的法律行为。土地使用行为的合法性一般以用地批准文件或土地使用证书为使用标志。土地使用行为的合法性即合法用地，是指土地使用行为符合抽象的法律法规，依法申请批准、符合规划计划的用地行为。合理用地是指土地使用行为符合规律、合乎实际情况的使用土地的行为。相对而言，合理用地才是土地管理的核心，也是实现“十分珍惜合理利用土地和切实保护耕地”这一基本国策的前提。就土地使用者而言，合理用地要比合法用地优先，这是贯彻基本国策的需要；就土地执法者而言，合法用地要比合理用地优先，这是统治（管理）者依法治国的需要。理论上两者没有矛盾，实际上合法不合理、合理不合法现象常有发生，更多地体现在法律与道德“站位错位”现象和需要“分界定界”的明晰方面。
　　3表现与评价
　　笔者从事土地管理工作30余年（1980—1983年曾参加全国第二次土壤普查和第一次土地资源调查），在长期实践工作中，认识到现行土地行政行为和使用行为存有以下主要问题。
　　3.1土地行政行为合法不合理的表现与评价
　　其一，政府为了土地财政，实施认“钱”（价高者得）不认“人”（许可不具备土地受让开发资质的央企或大财团志在必得拿地）的土地出让规则。有的地块出让，表面上符合“三公”竞价规则，但相对于有资质的地方房企拿地是不公平、不合理的。尤其是大宗地块，地方房企无法与大财团竞价抗衡，导致底价无溢价受让成交，即使能参与小宗地块竞价，也因实力不敌而拿地不成。时下在中国似乎有一种法律崇拜症，总是有些人在法律的旗号下谋划着自身的既得利益，法律成了一些特权寻租者等非理性人的“尚方宝剑”。一旦法律被抽空了合理性，合法而不合理就成为一种无比文明的剥夺方式。因为特权者等非理性人唯法律是从，哪里还讲什么以人为本。如何解释法律、如何执行法律，都可以随心所欲地“安排”和“研究”，依法治国似乎蜕变为依法治人或依法牟利，这时合法与合理几乎成为势不两立的对手，和谐社会的构建自然也就流于形式。从全国已经巡视的省份大小官员落马情况来看，数额巨大的贪官90%与土地出让有关。其面之宽，其根之深，让人触目惊心。这些于法不容的典型案例告诫我们，土地合法而实际不合理的危害，绝对不小于合理不合法的危害。
　　其二，现行土地招拍挂制度的缺陷。在实施该制度初期，土地竞价者比较理性、诚实、遵规，地价也能真实客观地反映当时市场行情。但随着开发商等“寻租”行为或串标博弈竞价的“老练”，以“增价拍卖”的“价高者得”规则被某些基层政府、开发商等冠冕堂皇地利用了。表面上没有违背法律，但本该公平、公正竞价产生的溢价，却被非理性的买受人或腐败成本“隐埋”了。相反，相对于央企或大财团，“价高者得”又会像无形的手“潜移默化”引导地价非理性博弈（赌）“做多做高”，“地王”频现、溢价最大化失常，从而间接推高房价产生“房奴”。这样的结果与土地招拍挂制度初衷相悖。前几年两会期间，某全国政协委员及有识之士直接将频繁出现的“地王”现象，归结为现行的土地招拍挂制度，并非没有道理。
　　其三，对在土地“卫片”执法检查或土地巡查中，查出的未批先用或少批多用等违法用地仅进行“罚补”了之。尤其在用地指标本已十分紧缺情况下，还要挤占重点项目和农民住宅等用地指标。这种“法由人而定，法依人而行”的做法，虽然事后对违法用地进行处罚，并令其补办合法用地手续，但对于当初守法的用地者而言仍然是不公平的。
　　其四，现行法律框架下，集体土地与国有土地并不同地同权同价。根据《土地管理》法对集体土地征收的有关规定，征收补偿政府定价远远低于征为国有土地后的市场流通价格，这已成了政府推进城镇化建设和地方经济发展或经济房地产化的重要盈利模式。而农民对土地所有权以及由此产生的占有、使用、支配和收益等权能却名存实亡。笔者认为这是最大的土地合法不合理表现。
　　其五，因建设用地指标紧缺，部分地区对动迁农民占用农用地的宅基地住宅审批只走程序同意建房，但不颁发《宅基地使用许可证》的管理规定，导致农宅建房无证违章。尤其对原宅已经复垦腾出的新增耕地与建设用地“增减挂钩”用地指标，不仅没有用到动迁的农民本宅，却反而用到所谓的重点急需项目出让土地或少批多用补办用地上。这是土地管理为谁服务的大是大非问题。对符合建房条件和可以腾出用地指标的农宅，主管部门不批宅基地使用许可证的行为也应视为违法。
　　其六，某些政府为划拨土地的经济适用房等保障性住房用地补办出让手续。这对于不符合条件却能拿到经济适用房的“关系户”提供了买卖获利的机会和寻租炒房的平台。虽看似合法，但实属不合理。这不是《土地管理法》出台的初衷，更不是《土地管理法》调整土地关系的本意。