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　　【摘要】在经济全球化和贸易自由化的国际背景下,基于知识产权地域性特征而产生的平行进口问题逐渐引起人们的广泛关注,其中以商标平行进口表现得尤为突出。本文通过对商标平行进口的含义、特征、表现形式、产生原因、理论之争、有关国际公约及主要国家和地区的态度等的论述,对商标平行进口问题作初步探讨并针对我国国情提出相应建议。

　　【关键词】商标商品平行进口权利穷竭地域性原则

　　一、商标平行进口的含义、特征及表现形式

　　平行进口又称为“灰色产品进口”,是指未经相关知识产权权利人授权的进口商,将由权利人自己或经其同意在其他国家或地区投放市场的产品,向知识产权人或独占被许可人所在国或地区进口的行为,是基于知识产权的地域性特征而产生的特殊问题。商标平行进口是指在国际贸易特别是国际货物买卖中,一国进口商在某商标权或商标使用权已受本国法律保护的情况下,未经本国商标所有人或使用权人的许可,将从国外购得的相同商标的商品输入本国的行为,纯粹的国内贸易不会出现平行进口的问题。

　　商标平行进口具有如下特征:第一,平行进口的商品具有“真实性”和“合法性”,“真实性”是指进口商进口的商品是商标所有权人或使用权人生产或销售的正规品牌商品而非假冒伪劣商品,“合法性”是指进口商进口的商品是通过合法途径购得的而不是通过走私或其他非法方式获得的;第二,平行进口商品的商标在进口国已受法律保护,进口商的进口行为并未得到本国商标所有权人和使用权人的授权或许可;第三,平行进口的商品已在国际上销售,平行进口是一种转销或分销行为。商标平行进口主要存在以下三种表现形式:第一种是商标权商品的“返销”或“重新进口”,即标有某种商标标识的商品出口到国外后又被国内进口商重新进口;第二种是在商标的单向使用许可下,许可地域与原商标权所有人的保留区域之间的平行进口;第三种是商标权人同时在不同国家将商标授权他人使用,平行进口就发生在不同的许可地域之间。

　　二、商标平行进口的产生原因

　　在国际贸易特别是国际货物买卖中,商标平行进口产生的根本原因在于经济利益的驱动及商人天然的逐利本性,具体分析包括如下几方面的原因:

　　1.相同商标的商品在不同国家的价格差异。首先当今世界各国政治经济发展不平衡,原材料和劳动力成本相差悬殊,导致相同商标商品的生产成本有很大差异;其次经济、科技发展水平的差异致使各国国民收入与消费水平相差较大,各国消费者的购买能力不尽相同;再次汇率的波动、关税政策也会影响到国际市场上相同商品的价格;最后商品的生产者或销售者为获得最大利润有意识地在不同国家的市场上实行价格差别化策略。

　　2.经济全球化和贸易自由化要求商品在全球范围内自由流通,平行进口商的分销或转销行为在某种意义上部分承担了该项职能。平行进口商进行分销或转销,但通常不需要为该商品做广告宣传和促销活动,也无需提供售后服务因而其销售成本较低,这就为商品在全球范围的自由流通提供了可能性。

　　3.信息网络技术的高速发展使平行进口商能够快捷、廉价地获得全球的商品价格信息,客观上为商标平行进口的快速发展提供了便利条件。

　　三、商标平行进口的理论之争

　　商标平行进口是否属于侵权行为向来存在很大争论,理论界对此有支持和反对两种截然相反的态度,支持商标平行进口的理论有“权利穷竭原则”和“功能说”,反对商标平行进口的理论则有“地域性原则”和“商标信誉独立理论”。

　　1.“权利穷竭原则”是支持商标平行进口的理论基础,也称“首次销售原则”,是指知识产权所有人或经其授权的人制造的知识产权产品在第一次投放到市场后,权利人即丧失了在一定地域范围内对其进一步的控制权,凡是合法取得该知识产权产品的人均可自由处分。该制度设置的宗旨在于在保护知识产权人合法利益的前提下,维护正常的市场交易秩序,保护经营者和一般消费者的合法权益。具体到商标权领域,权利穷竭原则表现为:对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品,他人在购买之后无需经过商标权人许可就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众,包括为此目的进行的广告宣传中使用商标。“功能说”认为任何标记或标记的组合,只要能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业便可构成商标,商标的功能在于标识产品的来源、保证产品的质量并以此保护商标权人的商业声誉,商标权人的权利在于使用商标专用权将自己的产品与其他产品区分并禁止他人假冒,而对于使用相同商标的真品则无能为力,因此从商标的标识功能来看并不能禁止平行进口。

　　2.“地域性理论”是反对平行进口的理论支柱,该理论认为知识产权的专有性在空间上的效力并非是无限的,各国知识产权法的内容存在很大差异,依不同国家法律产生的知识产权是相互独立的,其权利内容和效力仅在制定该法律的领域内得到承认,因此权利穷竭也是有国界的,只有国内的权利穷竭而没有国际的权利穷竭,国际贸易中的商标平行进口构成对进口国商标权人专有权的侵犯。“商标信誉独立理论”认为同一商标在不同国家建立起来的商誉是相互独立的,平行进口行为将给进口国的商标权人或被授权人(通常为独占被许可人)的市场声誉带来影响,因而该理论也反对商标平行进口。

　　四、商标平行进口的法律规制

　　1.国际公约对于商标平行进口的规定。1883年的《保护工业产权巴黎公约》是最早有关知识产权保护的国际公约,但未涉及平行进口问题。WTO的《与贸易有关的知识产权协定》是对各国知识产权法规影响最大的国际公约,协定第16条第1款赋予注册商标权人专有权,禁止第三方未经其许可,在商业贸易中将与其注册商标相同或相似的商品用于与该注册商标所注册的商品或相似的商品上,只要这种使用可能会产生混淆。但在协定的谈判过程中,各方对商标商品首次投放市场后,商标权人的权利是否会因此用尽的意见分歧较大,因此协定第6条规定:“依照本协议解决争端时,不得采用本协议的任何条款来涉及知识产权的权利穷竭问题”。

　　2.世界各国和地区对于商标平行进口的法律规制。

　　2.1允许商标平行进口的国家和地区。英国商标法第4条第3款规定:在贸易过程中,使用商标所有人或注册使用人原粘附在商品上或部分商品上的标志,成交后未予以清除或除掉,或者其使用经过明示或默示同意,在这种情况下使用该商标不得认为是对商标专用权的侵犯。在德国,1964年的Maja案中,法院认为商标所有人在将商品投放市场后,该所有人对该商标货物的控制权就已结束,而在关于商标平行进口的典型案例Cinzano&Co.GmbhD.JavaKaffeegeschafteGmbh&Co.案中,法院认为商标仅仅具有指明货物的商业来源的作用,平行进口商的进口行为并不构成对国内商标所有人权利的侵犯。澳大利亚法律承认商标权商品在售出之后,商标权人的权利就在全世界范围内一次用尽,在贝利公司诉太平洋果酒公司案中,法院认为太平洋果酒公司的平行进口行为侵犯的是贝利公司的商标图案的版权而未侵犯其注册商标权从而否认了平行进口侵犯商标权的可能性。在欧盟,为实现货物在成员国之间的自由流动和消除价格差异以实现建立统一市场的政策要求,平行进口被视为一种实现价格统一的调整机制而得到肯定和支持,《欧共体商标一号指令》第7条规定了欧共体内的“商标权用尽原则”,即带有商标的商品一旦经过商标权人许可进入任何一个欧共体国家流通,商标权人就不能再阻止他人将该商品转卖到其他欧共体国家,但对欧盟外的其他国家,各成员国则有权依照各自的法律予以规制。

　　2.2反对商标平行进口的国家。韩国是明确表示反对商标平行进口的少数国家之一,其商标法第36条第2款规定)以把与他人注册商标相同或类似商标使用于与其指定商品相同或类似商品为目的,或以让别人使用为目的而进行交付、销售或伪造、仿制、携带之行为均视为商标的侵权行为。2.3对商标平行进口予以区别对待的国家。在美国,法院通过系列判例对商标平行进口逐渐确立了两项原则:对于不会导致消费者对商品来源产生混淆的平行进口应当允许;但如果平行进口的商品与商标权人在美国市场上销售的商品之间存在实质性差异或者平行进口会导致消费者的混淆,则除非平行进口商采取合理措施防止对商标权人声誉的损害,否则构成侵权。例如在其他国家销售的品牌商品主要是为了适应当地的特殊需要而设计的,与在美国销售的同样品牌商品存在实质性差异,此时平行进口商必须在标签上说明该商品并非美国商标权人许可进口的,而且与商标权人在美国销售的商品存在差异。再如当同一商标在其他国家与美国的商标权人并非同一人,也不存在母子公司关系或其他关联、控制关系时,销售平行进口的商品可能导致消费者误认为该商品来源于美国商标权人因而不被允许。日本对待商标平行进口的态度经历了从绝对禁止到有条件的允许的转变,在NastleNibon·K·K·V.SankaiShoten案中,法院认为未经授权将真货进口到日本侵犯了国内的商标权并发布禁令禁止第三者从其他国家进口真正的雀巢咖啡在日本销售;1970年派克金笔案导致日本的态度发生了根本改变,法院认为第三者平行进口的派克笔与授权进口的派克笔质量上并无不同,授权进口商无权禁止平行进口;1972年日本金融大藏省海关部门对海关关税法颁布新通知,指出第三方的平行进口将不被海关拒绝,如果国内商标拥有人同时也拥有外国商标权并对平行进口商提供商品,或者国内外商标拥有人鉴于他们之间的特殊关系应被视为同一实体。

　　2.4我国对待商标平行进口的态度。《中华人民共和国商标法》第3条赋予了商标注册人以商标专用权,但对商标平行进口未作相应规定。

　　五、我国在商标平行进口上应采取的态度

　　商标平行进口集中反映了注册商标专用权人与商标商品物权人两者的矛盾和利益冲突,如何予以协调很大程度上取决于主权国家自身利益的考量。随着中国同世界贸易联系日益密切,商标平行进口案例频频出现,而我国法律未有相应规定导致了司法实践无法可依的尴尬局面,因此尽快对商标平行进口进行法律规制变得十分必要。借鉴国外的有益做法并结合我国的实际情况,本文认为我国应当允许商标平行进口。

　　1.允许商标平行进口是贸易自由化的必然选择。经济全球化和贸易自由化是不可阻挡的世界潮流,尽管WTO并未将反对商标平行进口的做法视为贸易保护行为,但对商标专用权的过度保护容易导致商标权人垄断市场,无益于良性、自由和竞争市场的形成。有人认为允许商标平行进口会导致大量国外品牌流入中国市场,对民族产业的发展与振兴非常不利,然而民族产业的发展与振兴关键要靠自身品质的提高,排斥竞争最终将无法在国际市场上占据主动和优势。

　　2.允许商标平行进口可为消费者提供更大的选择空间和更多物美价廉的商品。商标平行进口出现的原因在于相同商标商品的价格在不同国家有较大差异,平行进口商在全球范围内选择价格最低或较低的国家购进并将其进口至价格较高的国家来赚取差价,不仅使消费者有更大的选择空间和更多物美价廉的商品,也符合资源优化配置的理念。3.对平行进口商的“搭便车”行为以及商品存在实质性差异的情况下的对策。搭便车行为又称“不正当利用他人成果行为”,是指竞争对手或者其他市场主体为自己的商业目的,利用他人的成就而未付出实质性的正当努力的行为。不可否认,国内商标权人或者独占被许可人往往会投入巨额费用进行大量的广告宣传和促销活动并提供完善优质的售后服务从而使商品在本国获得良好信誉,而平行进口商往往不需进行此种活动而会搭国内商标权人的便车。另外在有些情形下平行进口的商品虽然也来自商标权人,但仍然有可能与国内商标权人或独占被许可人销售的商品存在实质性差异,如为适应各地的特殊需要而设计的商品。这两种现象固然不可避免,但也绝不可因噎废食,可通过要求平行进口商善尽标识义务来加以解决。善尽标识义务是指平行进口商应在进口的相同商标商品上以清晰、醒目的方式标明原产地、制造商等足以使消费者清楚辨认商品来源的做法,若平行进口商未尽标识义务则应被判定为侵权。

　　从我国的国情出发,一方面加强对商标专用权人权利的保护以增强其对自身商誉的珍视,另一方面也应避免商标权人权利的过度扩张而造成市场垄断,允许商标平行进口将会为我国参与世界经济提供更为有利的契机。

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