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　　三、上海先行立法——现实条件下的选择

　　自贸试验区的建立和运行需要一整套的制度规则予以支撑和保障。一方面，停止实施现行法律制度的领域，出现制度空白需要填补；另一方面是总体方案的内容比较原则，需要制定配套的实施规则。但是，自贸试验区不是上海的，而是国家的，上海作为地方，是否有权制定上海自贸区规章、地方性法规，这涉及立法权限问题。

　　在国际上，自由贸易园区作为一个国家在境内自行设立的特殊经济区域，一般都由国家立法予以保障。例如，美国于1934年颁布了《对外贸易区法案》，是规范对外贸易园区的基本法律；欧盟于1994年颁布了《欧共体海关法典》，是欧洲规范自由区和自由仓库的统一规范；新加坡于1969年发布了《自由贸易园区法》；韩国于1998年颁布了《关税自由区特别法》。我国目前，国家层面尚无自贸区专门法律、行政法规，1994年制定的《对外贸易法》、2000年修订的《海关法》，部分内容与自贸区有关联，《海关保税港区管理暂行办法》，虽然与自贸区关联度比较大，但它属于部门规章，法律位阶较低。

　　立法先行是自贸区通行的国际惯例，上海自贸区成立伊始，就面临着立法问题。作为国家级试验区，立法权限属于国家。当时上海提出，或者全国人大制定法律，或者国务院制定自贸区条例。但是，限于立法条件和立法时间等因素考虑，国家立法尚无可能。因为，对于自贸区这样一个全新的特殊的经济区域，国家立法是需要实践前提的。根据我国改革开放历史经验，只有在地方先行先试，经过实践检验证明是符合国情的、成熟可行的基础上，国家立法才能取得最好效果。因此，在国家授权前提下，地方先行立法是合适的选择。

　　获得国家授权为上海自贸区立法的合法性和正当性的前提。在前期研究中，上海方面首先寻求全国人大常委会授权上海市人大常委会立法。根据《立法法》第65条的规定，请求参照授权经济特区立法惯例，授权上海市人大常委会制定自由贸易试验区条例。但是，根据全国人大有关同志反映，2000年《立法法》颁布后，全国人大不再授权地方立法，这一条款只是追认以往。其次寻求国务院的支持。2013年9月18日，国务院批复了《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》，该方案第二部分第五方面明确规定“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。笔者认为，这条规定十分重要，它表述为国务院的要求，实际上相当于国务院的授权，是上海当前和今后为自贸试验区立法的法源和依据。

　　根据国务院的授权，上海先行制定政府规章及规范性文件，为上海自贸区提供运行规则和法治保障。2013年9月29日，上海自贸易区正式挂牌运行，同时，上海市政府出台了规章《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》、《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013）》等5个文件，体现了规则先行、法制保障同步的法治化要求。

　　目前，总体来说，自贸试验区的管理制度已经初步建立，基本运行已经做到有章可循。但是一方面，自贸试验区领域广泛、经济活动丰富多样，随着进一步的开放和发展，现行规则远远不能满足其运营的需要，需要不断补充和完善管理制度；另一方面，自贸试验区在地位上是国家的试验区，在法律上是一个特殊的法域，目前，以市政府规章和文件为主体的管理制度只能是临时应急的，为符合并适应作为国家自贸试验区的定位和功能，现行管理制度应当适时升级，即从政府规章升级为地方性法规。政府规章上升为地方性法规，一方面是提升自贸试验区管理制度的法律位阶和法律效力，另一方面是提炼自贸试验区可复制可推广的改革创新经验。

　　鉴于建立和发展自贸区对于中国发展的重要性，我们预计，国务院将适时制定《自由贸易园区条例》。党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“切实建设好、管理好上海自贸区，为全面深化改革和扩大开放探索新路径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件地方发展自由贸易园（港）区。”可见，建立发展自贸区是国家重要的战略部署。国家明确在上海先行建立探索实践的基础上，发展若干个自贸区。而一个国家内的自贸区应当适用统一的制度和规则，这就需要国家统一立法。

　　在某种意义上，国家立法需要地方的经济活动实践和立法活动实践，需要成败得失的经验和教训的总结，因此，对于作为排头兵和先行者的上海来说，实际上承担了为国家立法打基础做贡献的重任，所以，根据国家的战略部署和自贸区的改革开放实践需求，借鉴国际高标准的投资贸易规则和一些国家自贸区成功经验，谋划好、设计好《中国（上海）自由贸易试验区条例》，具有重要意义。