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　　〔关键词〕“司法三段论”，大前提，小前提，刑法

 

　　〔中图分类号〕D90〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2014）02-0125-04

 

　　三段论本是逻辑学的概念，就是大前提通过涵摄关系赋予小前提以确定性结论。确定性是司法判决的追求，大陆法系在司法判决中普遍采用三段论模式。但在司法实践中，三段论模式暴露了其固有的缺陷，那种把“司法三段论”等同于三段论的机械司法模式更为学界所诟病。三段论只具有确定性一个维度，而司法三段论则具有正确性和确定性两个维度。司法三段论的确定性要接受正确性的调整，并不像三段论的确定性那样绝对化，只有大小前提的语境一致时，结论才具有确定性。语境因素使司法三段论的大小前提具有开放性，这就打破了“法律是一门精确科学”的神话，这对法官的司法能力提出很高的要求。

 

　　一、“司法三段论”中大小前提关系的实质

 

　　在逻辑三段论中，大小前提均为事实命题，都具有或真或假的确定性，大小前提具有同质性，二者构成机械关系，可以得出确定的结论。说三段论是机械的，这是毫无疑问的，但是对采用三段论形式的司法三段论的机械司法的指责，则是错误的。因为在司法三段论中，大前提均为规范命题，小前提或为规范命题或为事实命题，规范命题既具有真、假的事实性维度，又具有对、错的价值性维度，规范性命题具有复合维度，而事实性命题只具有“真、假”的单一维度。在三段论中，由于大小前提都是单一的维度，这就形成了大小前提之间的一一对应的、机械的确定关系，因为“真、假”是不相容的，要么为真，要么为假。三段论的大小前提和结论都是描述性的“真假”判断，它只有一种描述方式，而不可能出现相反的情况，反命题是假命题，“凡人必死、张三是人”是成立的，“凡人不必死，张三不是人”就是不成立的假命题，这就保证了结论的唯一确定性，所以也就不会有对它的争论，人们不会争论凡人是否必死和张三是否是人这样的问题。而且三段论的大小前提和结论都不是评判性的，所以加上“（不）应当”的评判，如“凡人（不）应当必死”、“张三（不）应当是人”都是令人捉摸不透、表述混乱的病句。〔1〕

 

　　但是在司法三段论中，我们分析小前提是规范命题的情况，由于大小前提都是复合维度，大小前提不可能是一一对应的机械关系，因为“对、错”作为人的主观判断是可以相容的，在不同的主体间仁智互见通常是存在的，司法三段论的大小前提和结论既是描述性的“真假判断”，又是评判性的“对错判断”，它就有两种描述方式，反命题也是真命题，如“故意杀人罪判死刑、张三犯故意杀人罪”是成立的，“故意杀人罪不判死刑、张三没犯故意杀人罪”也是成立的真命题。这样司法三段论的结论就不具有机械的确定性，人们会争论是否应该判故意杀人罪死刑，也会争论张三是否应该以故意杀人罪定性，这都是对正确性的争论，都影响了判决结果的走向，消解了确定性的绝对唯一性。而且司法三段论的大小前提和结论都是评判性的，可以加上“（不）应当”的评判。可见，尽管司法三段论和三段论在形式上是相同的，但大小前提的性质是迥异的，这就导致了它们的关系也是不一样的：在三段论中，大小前提是确定的机械关系，大小前提本身是确定的；而在司法三段论中，大小前提是不确定的开放关系，因为大小前提本身也不是确定的，都可以向相反的方向发展。如果司法三段论的小前提是事实命题，固然具有确定性，但大前提仍然是不具有确定性的规范命题，大小前提是异质的，二者之间仍然是不确定的关系。

 

　　二、“司法三段论”中大前提的语境考量

 

　　语境包括语言使用者的性别、年龄、心理、身份、地位、职业、时间、空间、阅历、目的、信仰、爱好以及使用言语的场合、对象、前言后语、上下文、背景等，简单地说，就是具体的情境、情形、情况。因为语境之不同，必然引起价值判断的不同并因此改变对象之于主体的意义。法律作为规范系统是价值对事实的统摄，法律规范里的事实并非指一切事实，而是经过价值检查、筛选和过滤后的事实，这就使法律规范作为大前提时表现出不确定的一面，丧失了普遍必然性，这与三段论中大前提的属性是不同的。刑法第232条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。这条规定看似很明确，法官依据此条法律规范判决在一般情况下也是没有问题的，但是在一些特殊情况下，如警察击毙歹徒、精神病人杀人、9岁小孩杀人该怎么判？没有哪个法官否认这三种情形都是“故意杀人”，但没有哪个法官对这三种情形以“故意杀人”罪定性并赋予刑法第232条的法律效果。这就是说，在司法三段中，大前提中“故意杀人的”并非指一切故意杀人行为；相应地，在确定小前提时，也不能把所有“故意杀人的”行为都定性为“故意杀人罪”，这其中的重要考量因素就是语境。语境犹如筛子、过滤器，排除一部分法律规范对案件事实在概念上的涵摄关系，“9岁小孩杀人就不能被法律上的‘故意杀人的’所涵摄，因为从法律的价值判断出发，9岁小孩并不能作为刑事责任的主体。”〔2〕具体来说，司法三段论的大前提要考虑如下语境因素：

 

　　（一）性别。如为保护胎儿的生命权，刑法第49条规定，审判时怀孕的妇女，不适用死刑。刑法第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，对其中怀孕的妇女应当宣告缓刑。

 

　　（二）年龄。如考虑到青少年心智不成熟，为保护青少年的权利，刑法第49条规定，犯罪时不满十八周岁的人，不适用死刑；刑法第17条规定，不满14周岁的人不负刑事责任。出于尊敬老年人的传统价值观，新刑法修订案（八）规定，审判时已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。刑法第72条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，对其中不满十八周岁的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。

 

　　（三）心理。如刑法第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。实施安乐死，由于主观没有恶意，在有的国家如荷兰不是犯罪，在我国仍是犯罪，但量刑减轻。

 

　　（四）时间、时效。如刑法第109条“叛逃罪”的时间是指国家机关工作人员的履行公务期间。刑法第87条规定，法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年不再追诉。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。

 

　　（五）空间。如刑法第263条规定对抢劫罪加重处罚的情形：入户抢劫的；在公共交通工具上抢劫的；抢劫银行或者其他金融机构的。

 

　　（六）目的。由于社会发展处于变动不居中，过去符合立法者目的法律规范如今可能违背立法者的目的，所以拉伦茨认为，由于当下案件事实性质的改变，如果适用法规范使原来的目的不可能再达成，“那么在今天适用该法律就会造成全无目的、全无意义的结果，因此即不宜再予适用。于此极端情况，即可适用罗马法谚：‘法律理由停止之处，法律本身也停止’。如果某规范恰好是针对特定暂时的事实关系制定的，一旦此关系不存在，前述情况就会发生。”〔3〕（P226）

 

　　通过对以上语境因素的分析，我们发现，刑法的规范如第232条不是封闭性的概念，而呈现出开放性和不确定性，依据此条规范所作出的司法判决，也不具备绝对的确定性。法律规范就受到语境的限制，并随着语境变化而调整和进行相应的废、立、改，作为司法三段论大前提的法律规范不是全称判断，不是一个普遍性的概念，而是一个普遍与特殊相结合、具有程度上差别的“近似性”而非“全真”的概念。我们比较三段论“凡人必死，张三是人，张三必死”和司法三段论“故意杀人的判处死刑，张三故意杀人，判处张三死刑”，通过以上的语境分析，就有“柳暗花明又一村”的发现。因为三段论与语境无关，“凡人必死”是个普遍性的“全真”概念，不因为该人的性别、年龄、时间、空间、身份、心理、目的、背景等变化而变化，是静态的，张三不管是多大年龄、什么性别、正常人还是精神病人、做官的还是百姓、善良的还是邪恶的，在“凡”这个普遍性修饰语的统摄下，都逃不掉死的命运。在三段论中，真值之所以可以传递，就因为三段论只是事实判断，大前提是“全真”的和普遍的，又不受外界的干扰，其赋予小前提结果的传递因此不会出现偏差，大小前提为真，结论必为真，真值可以传递。而司法三段论却与语境相关，“故意杀人的”不是普遍性的概念，也不是“全真”的概念，因为司法三段论的大前提作为规范系统，既有真、假的事实性维度，又有对、错的价值性维度，规范性命题具有复合维度，规范性命题的“真”维度要受到“价值”维度基于语境的统摄，就变得不是“全真”，变得不是“普遍”了，“故意杀人的”法律价值因为该人的性别、年龄、时间、空间、身份、心理、目的、背景等变化而变化，是动态的，张三的年龄、性别、正常人还是精神病人、善良的还是邪恶的等语境因素，决定其是否在刑法第232条的“故意杀人的”的涵摄之列。如果他是9岁小孩、或是一个精神病人、或是一个孕妇，亦然是“人”，在事实上是“故意杀人”，但在价值上不在死刑之列，作为价值对事实统摄的法律规范系统也不对这样的人判处死刑。在司法三段论中，真值之所以不可以完全传递，就因为司法三段论是规范判断，大前提是不是“全真”的、不是普遍的，其赋予小前提结果的传递因此可能出现偏差，大前提并非全真，也就不可能必然性地得出全真的结论。

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