论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　【内容提要】：若仅依据《反垄断法》第十四条对维持转售价格采用本身违法原则，反垄断执法机构将面临着普遍性违法和选择性执法的困境。若依据《反垄断法》第十四条和第十三条第二款采用合理原则，虽然此举可以避免适用本身违法原则所出现的问题，但是它的法律依据可能存有重大缺陷。虽然《反垄断法》第十五条的豁免制度在理论上不失成为解决在适用本身违法原则时所出现问题的上策，但是这种做法亦存在执法资源难以支撑和执法意愿难以保证问题。因微观上部分法院与反垄断执法机构在纵向垄断协议的法律适用原则上出现重大分野，我国司法审判系统在处理此类的行政诉讼案件过程中宏观上面临着陷入"不是出现司法审判的人格分裂问题，就是出现司法替代行政执法的问题"的困境。解困的长久之计是修改《反垄断法》有关垄断协议的规定，在明确''本法所称垄断协议"条款为概念性条款的前提下对纵向垄断协议在立法上明确采用合理原则。
　　【关键词】：维持转售价格；本身违法原则；合理原则；豁免制度；适法分野
　　伴随着贵州茅台酒销售有限公司纵向价格垄断协议案、宜宾五粮液酒类销售有限责任公司纵向价格垄断协议案、广州合生元生物制品有限公司等多家婴幼儿奶粉企业纵向价格垄断协议案、北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向价格垄断协议纠纷案等大量案件的密集出现，维持转售价格的违法认定在现行《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）框架下遇到了诸多困境这引起了国内外社会各界的密切关注。
　　―、适用本身违法原则的困境
　　本身违法原则的基本含义是，企业的某些特定行为，不管事实是否已经产生了限制竞争的后果，均被视为非法垄断《反垄断法》第十四条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。若仅依据上述规定对维持转售价格进行违法认定,此种做法则应当被共识性地理解为采用了源自美国反托拉斯法而被我国竞争法学界所普遍援用的专业术语一本身违法原则。在适用本身违法原则的情形下，反垄断执法机构将面临着普遍性违法和选择性执法的困境。
　　(一）普遍性违法
　　从实践来看，因经营资本的有限性、销售体系的复杂性、商业文化的地域性等多种因素的影响，绝大多数国家和地区的企业目前还是主要采用非直销模式的产品营销机制，这些生产商所制造的产品通常经由一个层级或者一个层级以上、总数不等的经销商的中间转售才能达到终端用户的手中。根据4P营销理论与5C营销理论，价格是所有商品的固有组成要素；因此，产品定价也是采用非直销模式的企业在制定营销方案过程中所必须考虑的重要内容。非直销模式的产品营销机制与产品定价在营销方案中的固有地位两者的叠加就为维持转售价格的滋生提供了基础条件。单纯站在企业的角度来看，维持转售价格是有着非常重要的商业价值，这突出地表现在以下四个方面：第_，通过保证经销商能够获得足够的利润吸引它们的加入来构建企业的销售网络；第二，可以避免和降低企业品牌内部在流通过程中潜在的"搭便车"等不良竞争问题以保证经销商系统的稳定性；第三，通过维持相对高价来使得企业获得高额的经济利润；第四，可以给企业塑造一种高端的商业形象等。在这种情况下，生产商都是有着强烈的动机和欲望进行实施维持转售价格，而且经销商在产品没有出现较为严重滞销的环境下通常因为对高额利润的追逐也会有着相应的内在需求。因此，维持转售价格的发生具有极高的天然性，并且往往契溶于企业的营销模式之中，成为很多经营者的基本营销模式或者核心商业架构。这客观上就决定了维持转售价格的存在具有广泛的普遍性，这点已被各国实践所充分证明。
　　就我国而言，即使在饭垄断法》施行已有六个年头的当下，维持转售价格在我们的日常经济生活中并不少见，很多企业有意或无意的一如既往实施他们在2008年8月1日以前的''传统商业做法"，消费者似乎对此也是习以为常。若仔细考察我国目前的各类市场，我们不难发现：除了因被反垄断执法机构调查、被利害关系人起诉等原因而被置于公众舆论之下拷问的白酒市场、婴幼儿奶粉市场、药品市场等之外，还有很多领域的市场存在维持转售价格，如图书市场、汽车市场、奢侈品市场等。仅以汽车市场为示例，不少汽车制造商尤其是知名品牌的汽车制造商对经销商的转售价格作了严格的限定，例如：北京奔驰汽车有限公司在2011年3月1日实施"双限"政策，其中之一就是"限价"，它包括规范和统一电话报价、严禁在媒体发布低价信息以及规范零售成交价；在最为关键的第三项最中，北京奔驰汽车有限公司明确规定了3月份奔驰C和E级轿车共计11款不同型号车型的最低限价，并且今后将在每个月初发布11款车型当月的最低限价，授权经销商需统一执行〔3〕
　　若采用本身违法原则（做法）对这类存在于各个经济领域的行为进行违法认定，则它们都构成纵向价格垄断协议，无一幸免的成为《反垄断法》严厉规制的垄断行为，这就意味着我国境内的很多企业普遍存在纵向价格垄断协议的违法行为。普遍性违法将使得反垄断执法机构面临着一系列挑战：第_，执法理念挑战。尽管黑格尔的"存在即合理"并非真理，但是维持转售价格的普遍性存在、经济学对维持转售价格的是非争论美国对维持转售价格的执法转变等本身就使得反垄断执法机构难免不会对其采用本身违法原则的做法产生疑虑，而适用本身违法原则出现的普遍性违法格局更容易加剧这种疑虑并可能导致反垄断执法机构自我"心虚"现象。第二，执法资源挑战。普遍性违法的格局意味着反垄断执法机构将面临着海量的案件，若再算上这些执法可能引发的潜在行政诉讼而派生的工作量，这将使得反垄断执法机构的执法资源面临严峻的考验。第三，执法抗压挑战。即便在对维持转售价格适用本身违法原则合理、必要的情况下，我国"法不责众"的恶俗观念本身就容易使得反垄断执法机构的正常执法遭到舆论的种种非议，更何况上述前提条件还存在较大的争议；若再考虑到《反垄断法》对纵向价格垄断协议的罚款绝对额都是相对巨大而往往会深度牵涉到投资者、地方政府、员工等广大群体的利益可能引起的"院外游说"等，反垄断执法机构所面临的各种压力可想而知。
　　(二）选择性执法
　　正如前面所言，若采用本身违法原则，我国境内的很多企业普遍存在纵向价格垄断协议的违法行为。根据《反垄断法》第三十八条规定，反垄断执法机构有责任主动采取措施全面查处这些的垄断行为。虽然我国的反垄断执法机构目前已经立案查处了多起此类案件，但是这些相对于整个体量而言只是冰山一角；即便将这些案件归置于各自的市场之下，它们也只是其中的一部分。以近期被反垄断执法机构立案调查的婴幼儿奶粉市场为例，除了被调查的合生元、多美滋、美赞臣、惠氏、雅培、富仕兰（美素佳儿）等婴幼儿奶粉企业存在维持转售价格外该市场还有其他企业同样存在此类行为；事实上，对经销商的转售价格作出种种限制在婴幼儿奶粉市场是一种非常普遍的做法。在这种情况下，人们难免不会对我国反垄断执法机构的做法产生这样的质疑，即是否存在选择性执法的问题。
　　选择性执法现象是作为执法主体的国家或政府面临情势变化，运用剩余执法权以保证实现其政治、经济及社会目标的结果；选择性执法尽管在转轨时期有其合理性，但弊端已经随着改革的深入而日益凸显，包括对人们预期的扰乱，执法代理人的渎职、腐败，对执法体制进一步改革的阻碍等等〔6〕因此，现阶段的公权力主体在使用权力履行职能时原则上应当避免或者减少甚至禁止进行选择性执法。如果我国反垄断执法机构进行选择性执法，这将会造成巨大的负面社会影响，最为直观的至少有以下两个方面：首先，反垄断执法机构的公正性形象将极大受损。选择性执法将会不同程度地减损甚至完全摧毁我国反垄断执法机构刚刚竖立起来的较为稚嫩脆弱的执法形象，人们可能因为国企民企、内资外资等相关因素习惯性地对其所作出的任何裁决进行否定或者质疑《反垄断法》与反垄断执法机构"工具论"将可能彻底淹没社会现存的理性声音。其次，相关市场的竞争机制可能被人为不当地扭曲。因纵向价格垄断协议通常会给实施者带来超额利润和《反垄断法》对纵向价格垄断协议的实施者处罚非常严厉，所以选择性执法会造成纵向价格垄断协议的实施者在企业资金增加和减损上的巨大反差，而这将不同程度的影响到这些企业之间的市场竞争。
　　尽管反垄断执法机构目前可以通过陆续立案调查的方式暂时回避掉潜在的选择性执法问题，并且利用涉案企业被处相对高额的罚金所产生的威慑力在一定程度上来制止企业继续实施纵向价格垄断协议和预防企业加入实施这类违法行为的队伍；但是如果反垄断执法机构不能在合理的期限内对先前的存量违法行为和新生的增量违法行为进行全面清查，则毫无疑问的就会出现选择性执法问题。以我国现阶段反垄断执法机构的人员数量、工作时间等来看，目前的执法资源在短时间内是难以支持其全面对纵向价格垄断协议开展执法"普查"，这注定了我国反垄断执法机构在_段时间内至少在形式上存在选择性执法问题。
　　二、适用合理原则的困境
　　合理原则的基本要义是，对某些行为是否在实质上构成限制竞争并在法律上予以禁止不是一概而论，而需要对经营者的动机、行为方式及其后果加以慎重考察后作出判断，予以认定尽管适用合理原则来对维持转售价格进行违法认定可以直接避免适用本身违法原则所出现的问题，8〕但是这种做法目前也有其难以彻底消除的法律问题。
　　(一）合理原则的适用拓展
　　近年来，采用合理分析原则的协议范围越来越宽，在美国已有对''限制最低转售价格"采用合理分析原则的案例，如2007年美国最高法院审理的LeeginCreativeLeatherProducts，Inc.v.PSKS,Inc.案目前，我国在对维持转售价格进行违法认定上也有所突破，合理原则的身影开始出现在_些案件的裁决中，这方面的典型例子应当非北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向价格垄断协议纠纷案的一审莫属，它被媒体誉为中国纵向价格垄断协议纠纷第一案。
　　一审审理此案的上海市第_中级人民法院认为：对于《反垄断法》第十四条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第十三条第二款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果。本案中，原、被告之间所签订经销合同的确包含有限制原告向第三人转售最低价格的条款，对于此类条款是否属于垄断协议，还需要进一步考量其是否具有排除、限制竞争的效果；具体而言，需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，才能够得出正确的结论。[11〕