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　　根据《反垄断法》第十条第_款、第十_届全国人民代表大会第_次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》，国家发展和改革委员会负责含纵向价格垄断协议在内的价格垄断行为的执法工作，具体职责由其内设机构价格监督检查与反垄断局（以下简称反垄断局）承担。根据《反垄断法》第十条第二款的规定，反垄断局可以根据工作的需要授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构进行反垄断执法。目前，反垄断局已授权省级相应机构查处了两起纵向价格垄断协议案件，即2013年年初轰动国内外的贵州茅台酒销售有限公司纵向价格垄断协议案[19)与宜宾五粮液酒类销售有限责任公司纵向价格垄断协议案。[20)显而易见，这两起案件都是采用了本身违法原则。因贵州省物价局、四川省发展和改革委员会与反垄断局之间为行政授权关系且在实践操作上是采用"反垄断局亲临指导+省级机构具体执行"模式，所以这些案件的裁决完全可以反映出反垄断局在纵向价格垄断协议的法律适用原则上倾向采用本身违法原则。事实上，这种倾向已经在反垄断局自身查办的广州合生元生物制品有限公司等多家婴幼儿奶粉企业纵向价格垄断协议案得到了充分证实。1〕
　　如前面所述，在北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司纵向价格垄断协议纠纷案的一审中，上海市第一中级人民法院是采用了合理原则。尽管上海市第一中级人民法院的做法不能完全代表国内所有同行的态度，但是因反垄断纠纷案件的管辖特殊性、上海法院在全国司法审判行业的地位以及我国法院对合同纠纷案件的传统裁定理念，它的做法能够基本上反映出我国法院目前在此方面的倾向。2〕根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》,有权审理反垄断行政诉讼案件、反垄断民事诉讼案件的法院在理论上就相对较少；若计上案源不平衡、指定管辖等因素，实际能够有机会审理这类案件的法院就相对更少。因较为独特的机遇优势、人才优势等，上海法院在很多领域的"先行先试"_直处于国内领先地位，相应成果往往会被其他法院所广泛地学习、借鉴和参考。虽然越来越多人深刻地意识到：垄断协议作为1种特殊的商事合同有其独特的内涵与外延，在概念上已经突破了传统的民商事合同概念的藩篱〔23〕但是我国大部分法院在这类新型案件的裁定上仍然停留在传统的民商事审判理念上，即便较为先进的上海市第_中级人民法院似乎亦是如此；虽然其裁决采用了合理原则在形式上是选择要件说的偶然结果，但是它在实质上是坚守传统民商事审判理念的必然结果。因此可以合理推断，我国法院在纵向价格垄断协议的法律适用原则上总体应当是倾向采用合理原则的。
　　(二）适法分野导致的难题
　　因''司法是正义的最后一道防线"，[24)这注定了反垄断执法机构和司法审判系统在纵向价格垄断协议的法律适用原则上局部所存在的适法分野迟早会打破"隔空对话、各行其是、相安无事"格局而直接进行交锋。一旦出现企业依据《反垄断法》第五十三条规定对反垄断执法机构就纵向价格垄断协议的裁决提起行政诉讼，这些潜在的直接进行交锋就变成现实；抛开行政诉讼的司法审查标准之争，无论审理此类案件的法院是采用所谓的合法性标准还是采用所谓的合理性标准对反垄断执法机构的裁决进行司法审查，我国的司法审判系统都会面临着非常棘手的法律问题。
　　若采用合法性标准，则面临着司法审判的人格分裂问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，多数学者认为，合法性审查原则体现于对事实是否确凿、适用法律法规是否正确以及是否遵守法定程序方面。如果证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，判决维持；如果不符合上述情形之_或者超越职权、滥用职权的，判决撤销或者重作等。5〕因此，如果反垄断执法机构在法定的权限范围内按照规定的操作流程查证涉案企业存在维持转售价格并依据《反垄断法》第十四条、第十五条、第四十六条第一款等实体性条款作出行政处罚决定，那么审理的法院就应当判决维持。但是如果审理的法院对此判决维持，则意味着支持了反垄断执法机构对维持转售价格在违法认定原则上适用本身违法原则，或者说其在纵向价格垄断协议的行政诉讼案件中对维持转售价格的违法认定实质上采用了本身违法原则。这明显与部分法院在纵向价格垄断协议的民事诉讼案件中对维持转售价格采用合理原则不同，这就直接造成了司法审判系统内部的行政审判与民事审判在同一个问题上出现了两种截然不同的处置结果。这种尴尬的局面既可能发生在不同法院的不同审判庭室，也可能发生在同一个法院的不同审判庭室。但是无论这种局面具体发生在何处，它都会导致我国司法审判系统出现人格分裂问题，而这将不同程度的影响到司法审判系统的权威性。
　　若采用合理性标准，则面临着司法替代行政执法的问题。合理性范畴的事项，属于行政主体职权范围之内的事项，包括法院在内的其他机关不应当干涉。如果审理的法院在对纵向价格垄断协议的行政诉讼案件进行司法审查过程中认为在对维持转售价格的违法认定原则上采用合理性原则比采用本身违法原则更为合理，姑且不论现行《反垄断法》下合理原则的适用障碍，在维持转售价格这个具体问题上各自都具有不同程度的合理性情况下，这种做法是不科学的0"合理性审查的目的不是发现一个惟一正确的答案一即法官自己的答案，或决定行政行为和正确答案之间的距离，而只要求行政决定有可能正确，从而达到了_个良好判断。"27〕它在实质上造成了司法替代行政执法，这不仅导致《反垄断法》实施的有限资源被变现浪费，而且将可能导致反垄断行政执法机构的消极怠工；更为严重的是，因大多数反垄断法体系的内在演化和内在修正机制尤其需要那些研究和实践竞争政策的能力，这种对技能的要求不仅体现在法律的专业技术上面，也体现在经济学家、历史学家、政治学家和国际关系专家的专业能力上面〔28〕在司法审判系统的比较优势并不明显甚至不存在的情况下，有可能造成法院版的''第I类失误"或''第II类失误"。
　　五、当前困境的出路
　　为了摆脱困境，从长久之计角度来看，我国立法机关全国人民代表大会常务委员会应当尽快修改《反垄断法》有关垄断协议的现行相关法律规定。
　　(_)修改建议
　　在饭垄断法》其他有关垄断协议的现行立法保持不变的前提下《反垄断法》第二章垄断协议的现行规定应当修改成如下条款（以下简称建议条款）：
　　第A条本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。
　　第B条禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（_)固定或者变更商品价格;(二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易；（六）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
　　第C条经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之_的，不适用本法第B条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第B条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。
　　第D条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一)没有正当理由，固定向第三人转售商品的价格；（二）没有正当理由，限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
　　第E条行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。
　　(二）修改效果
　　建议条款可以有效地解决我国目前在实践中所出现的诸多困境。
　　(三）修改说明
　　1.主旨性内容的修改说明
　　针对文章探讨的主旨性内容，建议条款在立法上对维持转售价格明确采用了合理原则。理由如下：第_，在经济学理论对维持转售价格的解释还存在较大分歧的情况下，立法本身就应当秉持"谦抑慎罚"态度，避免出现政府过于激进干预市场的问题；况且经济学理论只是审视企业商业行为的其中一个重要视角，各国反垄断立法宗旨中提及的消费者保护、社会公共利益、经济民主等意味着对企业商业行为的审视还不同程度的涉及社会伦理学等〔29〕第二，至少我国的实践充分表明，的经济学理论解释"制造商的单方商业行为（核心防止部分经销商搭便车）"更为贴近现实,Q0)其他两种解释"不同品牌制造商之间的卡特尔"和"同一品牌零售商之间的卡特尔"成立的可能性很低，即便较为容易被部分人理解的"同一品牌零售商之间的卡特尔"也只有不高于15%的可能性。1]第三，即便其他两种解释可能真实存在，它们严格意义上也不再属于纵向价格垄断协议，而是属于横向垄断协议。在各国反垄断法重典规制横向垄断协议的环境下，别说不同品牌制造商之间的横向垄断协议，就连同一品牌零售商之间的横向垄断协议都易于受到起诉〔*32〕第四，反垄断法维护的市场竞争应当定位于不同品牌制造商及其各自单方打造的销售系统之间的竞争。制造商之间的竞争将趋于达到最能满足消费者需求的服务于价格决策，不管它是不是通过垂直限制来实现的〔33〕第五，制造商单方实施的维持转售价格更多属于单个企业自主经营权范畴，它在大多数情况下不会对其处于的"相关市场"的竞争产生抑制效果。第六，维持转售价格在不少情况下可以促进市场竞争。"新进入者必须让自己的产品在经销商们的商店里广泛铺开，而经销商们如果得不到RPM的保护，则可能不愿意冒险。"34〕"限制转售价格协议保证了转售商品有利可图，这就吸引了分销商乐于在新的市场进入者产品生命周期的早期去销售或存储这种产品。"35〕
　　2.联动性内容的修改说明
　　建议条款因对纵向垄断协议进行了重大修改而引发两个方面关联性内容的修改：_是将"本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。"独立成条，并置顶于垄断协议的立法专章；二是调整了豁免制度的适用范围，仅针对横向垄断协议。前者修改的理由如下：第一，《反垄断法》的现行安排不符合常规立法思维逻辑，将其置于横向垄断协议与纵向垄断协议的立法条款之前更符合人们习惯的认知模式；第二，此举可以更容易让人们理解该条的立法本意，即它是一个概念条款，而非要件条款。后者修改的理由较为简单，因纵向垄断协议在立法上采用了合理原则而使得豁免制度失去了适用空间。
　　六、结语
　　在反垄断执法机构陆续公布贵州茅台酒销售有限公司纵向价格垄断协议案、宜宾五粮液酒类销售有限责任公司纵向价格垄断协议案、广州合生元生物制品有限公司等多家婴幼儿奶粉企业纵向价格垄断协议案的行政裁决后，与其在同期公布多起横向垄断协议案件的行政裁决后受到社会公众一致好评的局面不同，社会各界对这些案件提出了较为强烈的质疑与批评，其中不乏著名的专家学者尖锐直言"发改委此次对茅台和五粮液的处罚后患无穷，会对其他行业带来很大影响。"36〕"发改委用调查纵向限制的武器，得到了一个逻辑上不能得到的良好结果。"37〕这种鲜明迥异的局面不值得不应当引起我们思考这样问题，即反垄断执法机构的现行做法是否需要重新检视？尽管理论上反垄断执法机构可以移植美国根据需要选择适用本身违法原则或者合理原则的执法模式，但是上海市第_中级人民法院的做法所遇到的问题表明以欧盟的反垄断立法为主要蓝本移植过来的《反垄断法》是难以支持反垄断执法机构这样作为的，或许这是反垄断执法机构选择本身违法原则简单进行刀切"执法的重要原因。综观我国在维持转售价格的违法认定上所出现的困境，如果说维持转售价格的颇有争议的属性是''元凶"成因，那么移植自不同机体的''立法"与"执法"之间产生的生理排斥则是''帮凶"成因。反垄断法在发达国家素有''经济宪法"之称，这充分彰显出反垄断法的社会影响〔38〕可以说，我国在维持转售价格的违法认定上所出现的困境不仅在很大程度上严重影响了反垄断执法机构的执法科学性，而且在很大程度上严重影响了很多企业的日常经营。因此，我国应当尽快采取措施解决《反垄断法》目前在实施过程中遇到的问题以确保我国市场经济的稳健发展。