论文投稿_医学论文投稿_核心期刊,职称论文投稿发表_论文部落

　　根据一审的判决来看，上海市第一中级人民法院的做法可以被共识性地理解为采用了源自美国反托拉斯法而被我国竞争法学界所普遍援用的另一专业术语一合理原则。如布兰代斯(Brandeis)法官在1918年BoardofTradeofChicagov.UnitedStates案中所言，每个协议都会限制交易，因此对合法性的真正检测是，强加的限制是否仅仅是规制并且也许因此促进了竞争，或者是压制甚至破坏了竞争。12〕换言之，即首席大法官怀特（White)在1911年StandardOilCompanyv.UnitedStates案中所表达的主要观点：并非備尔曼法》所规定的一切限制竞争协议都是违法的，只有不合理的限制，其背后如果存在损害公共利益的意图，才是违法的〔13〕因此，任何主体只要不是采用本身违法原则对纵向价格垄断协议作出裁定，则在实质上都是采用了合理原则，即对特定的限制竞争协议是否具有存在的合理性作出判断。
　　(二）合理原则的适用障碍
　　若反垄断执法机构仿效法院的做法依据《反垄断法》第十四条和第十三条第二款转而采用合理原则，虽然此举可以避免适用本身违法原则所出现的普遍性违法和选择性执法问题，但是它本身却也存在_个致命的问题，即适用的法律依据可能存有重大缺陷。
　　孤立地审视上海市第_中级人民法院的做法，我们很难发现其存在的问题；但是如果将其置于饭垄断法》第二章垄断协议整体之下，它的潜在缺陷就基本显现出来了。由于《反垄断法》第十三条第_款的行文方式与第十四条的是_致的，都是''禁止……达成下列垄断协议"；因此，若依据上海市第一中级人民法院的做法，则对于企业实施的固定或者变更商品价格等都可以甚至应当采用合理原则进行违法认定，显然这与理论、现实都是完全相反的。如固定价格、限制数量和分割销售市场的卡特尔，因为这些行为不管什么情况下都是对市场竞争的不合理限制，都会严重损害消费者的利益，这些限制竞争原则上应当视为违法，适用"本身违法"的原则。4〕但是若上述做法仅限于维持转售价格，则这又有悖于法律统一解释原则。因此，依据《反垄断法》第十四条和第十三条第二款对维持转售价格适用合理原则的做法是非常值得商榷的。
　　尽管上海市第_中级人民法院的做法是非常值得商榷的，但是其形成也是情有可原，原因主要在于《反垄断法》有关垄断协议的立法瑕疵。从现行的立法条款来看，无论是对第十三条第-款的固定或者变更商品价格等还是对第十四条的维持转售价格的违法认定都存在两种不同的理解。以维持转售价格为例：_种理解笔者将之称为概念说，即第十三条第二款完全属于概念条款，依据第十四条可以认定维持转售价格构成第十三条第二款的"本法所称垄断协议"具有"限制、排除竞争"的效果；另一种理解笔者将之称为要件说，即第十三条第二款属于要件条款，其条文中的"排除、限制竞争"字段作为独立的构成要件与第十四条的行为模式构成要件共同组成纵向价格垄断协议的法律认定要件。很显然，上海市第_中级人民法院的做法是选择了要件说，只是这种选择之下存在上述法律问题。
　　三、适用豁免制度的困境
　　豁免制度是指对于违反法律规定的企业之间的协议或者联合行为，由于具有某些有益的作用，并且足以抵消其限制竞争所造成的危害，经审批机关批准予以豁免其违法责任的制度。5〕在适用合理原则不畅的情况下，虽然《反垄断法》第十五条的豁免制度在理论上不失成为解决在对维持转售价格进行违法认定时适用本身违法原则所出现问题的上策，具体操作路径如图但是，这种做法在实践操作上亦是存在很多困难的。
　　(一）执法资源难以支撑
　　因《反垄断法》没有对豁免制度的程序性内容作出任何规定和受欧盟在2004年取消垄断协议豁免的申报制度等影响，我国目前不少人士倾向将《反垄断法》第十五条的规定对应理解成欧盟豁免模式，即只要符合法律规定情形，就自动得到豁免。6〕仔细考察《反垄断法》第十五条，我们不难发现这条规定只是列明了垄断协议的豁免条件和举证责任；因此，直接将其与欧盟豁免模式等同起来较为牵强。退一步来讲，姑且这种理解成立，但是它也不意味着企业单方认为符合法定豁免条件的垄断协议就可以被反垄断执法机构默示地推定应当免除法律责任，欧盟豁免模式中的''自动得到豁免"核心要义在于限制反垄断执法机构的相应自由裁量空间以保护企业的合理预期。
　　因此，_方面"自动得到豁免"并不等于企业自认为符合法定豁免条件的垄断协议就必然得到豁免。如果反垄断执法机构在监管过程中发现经营者达成的垄断协议不属于本法规定的豁免情形，经营者将承担达成垄断协议的法律后果。7〕另一方面"自动得到豁免"并不等于免除反垄断执法机构的相应调查义务。不管企业实施的垄断协议是否可能被豁免，反垄断执法机构首先都负有职责对这些违法行为进行调查。
　　所以，若通过适用豁免制度来解决适用本身违法原则所伴生的问题，则反垄断执法机构首先需要采取的措施就是在合理的期限内对所有实施维持转售价格的企业进行立案调查以首先从形式上消除选择性执法问题。而正如前面所言，我国目前的执法资源在短时间内是难以支持反垄断执法机构全面对纵向价格垄断协议开展执法"普查"。撇开审查涉案企业提起的豁免申请不谈，仅立案调查之前的基本情况摸排和立案调查的正式启动两个环节的工作可能因为转售维持价格的普遍存在就使得反垄断执法机构超负荷运作。
　　(二）执法意愿难以保证
　　若为了解决适用本身违法原则所出现的普遍性违法问题而有目的地进行大多数免责，这就注定了反垄断执法机构针对维持转售价格的执法活动在大多数情况下将处于一种无谓游戏之中，即仅为了解决现存问题而不得不按照法定的操作规程进行执法以得出一个"未卜先知"的结论。
　　如果这个无谓游戏可以允许反垄断执法机构通过"你向我认罪、我对你免责"的走秀模式来进行，则其还是有着较强的执法意愿进行''参演"的。然而，因为：第一，反垄断执法机构在豁免制度的适用上具有较大的自由裁量空间"认罪"可能获得免责具有较高的不确定性；第二，根据饭垄断法》第四十六条第_款规定，除没收违法所得外，反垄断执法机构可对垄断协议的实施者处上_年度销售额百分之_以上百分之十以下的罚款；第三，企业在反垄断执法机构的行政调查案件中所作出的''认罪"可能成为其他主体在民事诉讼援引的法律证据等，所以可以预计的是在没有足够的事实和证据能够证明企业的行为违法的情况下，即便反垄断执法机构事先通过除正式法律文件以外的其他各种明示或者默示的方式向被调查对象传递将对其豁免的信息，企业一般都会非常慎重地主动做出"认罪"。这也就意味着反垄断执法机构针对企业实施的维持转售价格的立案调查在大多数情况下都必须"真枪实弹"进行，法定操作规程下的执法难以通过"你向我认罪、我对你免责"的走秀模式多快好省地完成。
　　"你向我认罪、我对你免责"走秀模式的难以通行客观上加重了反垄断执法机构的工作量，这本身就使得现有的执法资源难以持续支撑反垄断执法机构适用豁免制度来解决适用本身违法原则所伴生的问题。更为严重的是，即便在通过延长工作时间、增加工作强度或者增编执法人员等措施使得执法资源比较充足之后，无谓游戏下实实在在的巨大执法付出与轻描淡写的简单执法结果之间的鲜明反差更容易击垮反垄断执法机构的执法意愿，再加上执法成就感的缺失、被调查对象的博弈可能引发个别执法人员产生的恶意报复想法、刻意追求高额罚款背后潜在的关联利益等其他潜在因素的影响，即便在社会舆论没有对这种无谓游戏作出批评的情况下，反垄断执法机构也将本能地产生抵制适用豁免制度的抗体；即使基于种种原因被迫进行适用豁免制度，反垄断执法机构也很有可能合理的利用豁免制度的举证责任进行''阳奉阴违"，即在较大的自由裁量范围内以被调查对象的举证不足为由较为普遍地驳回豁免申请，根据各种需要少量性地批准_些豁免申请。但是无论反垄断执法机构采取前者还是后者做法，这都会导致对维持转售价格适用本身违法原则所伴生的问题在实质上依然不同程度的存在，只是存在方式有所变化而已。
　　四、适法分野派生的困境
　　因微观上部分法院与反垄断执法机构在纵向价格垄断协议的法律适用原则上出现重大分野,我国司法审判系统在处理纵向价格垄断协议的行政诉讼案件过程中宏观上面临着陷入''不是出现司法审判的人格分裂问题，就是出现司法替代行政执法的问题"的左右为难困境。
　　(一）适法分野的法律表现
　　纵向限制较之横向关系往往更为复杂，其经济效果和对竞争危害模棱两可；从现代各国反垄断立法和执法实践来看，均未能通过经济分析为纵向限制提供一个反竞争或者促进竞争的简单标准。8〕正是因为如此，各国的反垄断执法机构和司法审判机关在纵向价格垄断协议的法律适用原则上通常都会在适用本身违法原则与适用合理原则这个关键问题上在不同范围内发生重大分歧。从实践来看，这种分野现象在我国已经悄然出现。目前，我国的反垄断执法机构是采用本身违法原则，而部分法院则是采用合理原则。