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　　2.受害方本身的违法行为导致环境污染损害发生
　　由于港口疏浚施工造成的海域污染案件中此种情形较多。近年来，我国经历了港口建设的高峰时期，同期我国的海域使用制度也发生了较大变化。以前任由沿海农民通过承包方式自主利用海域成为历史，取而代之的是2002年海域使用管理法所确立的"海域功能区划制度"和"有偿用海制度"。因此，沿海农民在港口及其周围海域所进行的养殖活动，由于"海域功能区划"的确定和港口法的实施，由法律所不禁止变成禁止的活动。同时，港口施工建设经常会造成沿海养殖物损害，受害的农民一般是以"海域污染损害"为由提起诉讼。
　　在此类案件中，沿海从事养殖的农民的养殖利益是否合法成为审判中常见的争议问题，如青岛海事法院1999青海法威海事初字第84号判决、2000青海法海事初字第41号判决、2001青海法海事初字第23号判决、2005海事初字第006号判决；大连海事法院2003大海锦事初字第16号判决；厦门海事法院1999厦海事初字第019号判决；北海海事法院2005海事初字第004、005、006号判决、2004海事初字第012号判决等。正如此类案件的某一判决书指出的："如对其违法利益予以保护，无疑是鼓励原告可以不遵守国家法律法规，可以非法使用海域和非法养殖，其产生的负面效应将是其他公民和法人纷纷效仿，其结果将是对国家法制和国家海域的破坏。如果忽视港口管理机关或者经营企业进行港口维护和建设的正当职权以及国家海域使用制度，对污染损害赔偿责任的成立做过于宽泛的认定，将不利于国家法律的实施。
　　3.有争议的环境污染行为属于公益活动或者公共事业
　　对社会有重要意义的公益活动或者公共事业同样会造成环境污染。司法实践对公共事业造成的环境损害赔偿责任实际上未采取单纯的无过错归责原则。如"杨凌诉北京城市开发集团有限责任公司、北京首创股份有限公司、北京市政工程管理处、北京地铁运营有限责任公司环境污染损害赔偿纠纷案"。原告认为，经过其住宅周围的道路和地铁产生的噪音极大地影响了他的生活，对此运营地铁和城市道路的企业应该承担赔偿责任。法院认为，道路和地铁交通对于公众生活有比较大的有用性，因此，当事人应该忍受一定的消极影响。同样在"汪云骏与上海巴士电车有限公司环境污染损害赔偿纠纷案"中，二审法院也认为，"公共交通设备还不可能完全避免排放噪声等污染环境的物质；而公共交通又是市民出行的前选交通工具，对城市经济发展具有不可替代的重要作用，故应当允许公共交通设备在国家规定的排污范围内合理运行"。
　　回到前文提到的港口和航道疏浚活动造成的水域污染案件中。航道和港口的疏浚活动是航道主管部门、港口企业的职责活动，目的是为了保证港口作业和船舶航行安全，明显具有公益性质。如果对这类活动的环境影响采取无过错责任，对于公益是否有利值得怀疑，反而会造成以公共资金补偿个人利益，或者因为个人利益影响公共利益的后果。
　　二、从比较法角度看环境污染侵权存在多元归责原则
　　虽然早在侵权责任法出台之前就有观点指出，"单一的无过错原则无法适应变化多端的环境侵权类型，应该建立以无过错责任为主，公平责任、风险责任、过错责任为辅的结构体系"。但是更具有普遍性的观点是，无过错归责原则是法治发达国家在应对工业化大生产带来的污染侵害问题时采取的普遍且唯一原则。这种认识有片面之嫌，单纯的无过错责任无法适应现实的复杂关系，在前文分析的利益困境中，很容易发现法院并未简单适用无过错责任，而是从其他角度实际上给环境污染侵权责任的成立附加了其他的构成要件。
　　1.有的国家在环境污染领域适用无过错责任有范围和条件限制
　　在比较研究中一般将德国环境责任法第1条作为德国对环境污染侵权采取无过错归责原则的依据。但是该条的内容是："由于附录一列举之设备对环境造成影响而导致任何人身、健康受损或财产损失，设备所有人应对受害人因之所生的损害承担赔偿责任。"很明显，相对于我国的环境污染侵权责任条款附加了前提条件，即只适用于环境责任法中附件一详细列举的96种"设备"造成的环境污染侵权损害。立法对严格责任的适用没有给法官留下任何灵活把握的空间。此外，德国环境责任法第5条还规定了"忍受限度"内的免责："如果设备运行符合预期目标及相关规定，且财产仅遭受轻微损失，或者根据当地普遍情况，损害在可以忍受的合理限度内，对于财产损失的损害赔偿责任应予免除。"就"忍受的合理限度"问题,日本的司法实践作了进一步探索，在环境污染案件中可以用"忍受限度论"或者"新忍受限度论"判断的过失完全取代通说中的过失和违法性的二元可归责性结构。即忍受限度的衡量要考虑以下因素：1受害人方面的损害的性质腱康损害、精神损害和财产损害及其轻重情况；2加害人行为的社会评价（公共性、有用性；3设置防止消除损害设施的状况；4是否遵守管制法规；5客观方面的工厂所在地；6据先住后住关系等周边情况个别地确定忍受限度。
　　相反，在我国侵权责任法第65条规定的"因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任"没有任何前提，成了一条"抽象规则"，适用范围只能取决于司法实践如何解释"污染"。随着人类知识的发展，乃至整个发展观念的转变，人们认识到自身所有的生产行为都会带来环境影响，有正面的也有负面的，"污染"的适用界限实际上是人类的所有行为。侵权责任第65条可能会成为一项抽象规则适用于所有的人类活动。
　　2.有的国家对部分环境污染纠纷适用不动产相邻关系调整
　　在德国，环境污染纠纷不仅受环境责任法调整，还受到民法条款调整，其中德国民法上有关"不可量物侵入"的规定也在发挥调整环境污染纠纷的作用，即第906条规定："在干扰不损害或者较轻微损害土地的使用的范围内，土地所有权人不得禁止煤气、蒸汽、臭气、烟气、煤烟、热气、噪声、震动和其他来自他人土地的类似的干扰的侵入。如果此类干扰对?
　　土地的通常使用或者对土地的收益所造成的妨害超出预期的程度，所有权人可以要求适当的金钱赔偿。从文义上看，对于相邻关系的环境污染纠纷并没有采取无过错归责原则，而是采用了类似"忍受限度"的标准，即"超过通常使用或者预期损害"的程度。第906条还规定了若干判断标准：1依法律或者行政法规确定和估价的干涉，不超过在此规定中规定的极限值或者标准值的，通常为非重大妨害；2对于在依联邦公害防治法第48条发布的并且能够反映技术发展水平的一般行政规定中规定的数值，适用相同规定；3重大妨害为因按当地通行的使用方法使用他人土地而引起，并且不能够通过在经济上可以要求此种使用人采取措施加以阻止的限度之内。其中第2项正是我国司法解释明确排除的对"排污符合国家或者地方污染物排放标准为由"的免责。德国民法第906条规定的救济方式上也有特殊之处，对于其中不属于重大妨碍的侵入，相邻关系人有义务忍受，而对于其中重大且用通常方法无法避免的侵入，经过行政许可的营业造成侵入，受害方只能要求金钱补偿。