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　　 第四，“如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如，宣布不再斗殴或认输，求饶、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，”[4]此观点乃刑法学界基于互相非法侵害情况下成立正当防卫的通说，但其适用的场所是在互相的非法侵害如相约斗殴中一方退出侵害时成立正当防卫的条件。在司法实务中，有人却将上述规则适用于所有的正当防卫事件中，并以此作为当事人的防卫行为是否具备防卫意识的判断要件，认为在面对非法侵害尤其是故意伤害类的非法侵害时要求行为人只有在无法躲避或先行求饶未果时才具备防卫意识，才可以进行正当防卫。如身材高大的甲基于寻衅滋事的故意，对乙进行殴打，当乙面对来自甲的不法侵害时，乙是否需要先行躲避、先行对甲的非法侵害行为求饶，若未果，方可行使法律赋予的防卫权呢？答案是否定的。倘若面对非法侵害时，法律要求防卫的一方先行求饶无果方具备正当防卫权，则将是正向不正的让步，法向不法的退却，同时要求受害人向不法侵害人先行求饶，自然也损害了正当防卫人的人格权，“正当防卫作为公民的权利，并非制止不法侵害的最后手段，即使在公民有条件躲避非法侵害或求助于司法机关的情况下，公民仍有权实施正当防卫。”[5]亦即正当防卫并不需要如紧急避险那般只有在万不得已的条件下才能采取的性质，在上例中，因为甲基于对乙寻衅的故意非法侵害乙，则甲的自身法益受到刑法的否定性评价或缩小性评价，乙的人身法益优于甲的人身法益，在一定的限度范围内，乙自然可以行使正当防卫权，即使对甲的人身法益造成了一定的侵害，只要两者的法益相差不是过于明显与悬殊，客观上自应阻却乙防卫行为的违法性。 

　　 三、余论 

　　 从刑法层面看，正当防卫对被告人而言虽是一种出罪事由，却惟有在人权保障理念彰显的社会环境中才能充分发挥其出罪功能。[6]刑法既是犯罪人的大宪章，但更是善良人之大宪章，它必然不会要求公民在面临不法侵害时只能在不得已、无其它形式上适法的手段避免不法侵害的情况下，才允许实行正当防卫。在司法实务中，我们应以主客观要件为基础对打斗行为进行适法评价，不能将因制止不法侵害引发的打斗行为简单等同于相互的非法侵害，以斗殴一笔带过，纯粹以客观结果归罪，落入结果责任残余的窠臼，从而禁锢公民的防卫权。另外，对防卫人的防卫行为以及所造成的防卫结果不应过分苛求与侵害行为具有一致性，只要防卫结果与侵害行为的可能结果之间没有过分悬殊，就不应轻易否定防卫意识的完备性，更不能机械地将防卫意识理解为一种单纯的制止性的意识，而对为了制止不法侵害却由于害怕、激愤等情由而包含着些许伤害意识的防卫意志进行全盘否定。可见，正当防卫的主观方面并不是防卫是否成立的决定因素，对于权利的行使，法律更应关注的是其效果如何。 　　  

　　注释： 

　　 [1]张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第197页。 

　　 [2][日]山口厚：《日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论》，金光旭译，载《中外法学》2008年第4期。 

　　 [3]黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期。 

　　 [4]高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第130页。 

　　 [5]王充：《论防卫意识》，载《当代法学》2011年第6期。 

　　 [6]陈兴良：《正当防卫制度的变迁———从1979 年〈刑法〉到1997年〈刑法〉》，载《刑事法评论》第19卷。