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法律文化交往与文化主体意识(下)  

时间:2016-03-11 11:49 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:米健 点击次数:

     尽管法律移植的思考早已有之,但它真正作为一个学术概念或理论在法学领域展开,是在美国法学家沃森的《法律移植论》问世之后。沃森关于法律可以通过法律规则或制度的移植方式获得发展的观点本身其实没有太大问题。问题在于,他对移植的理解和移植发生条件的认识有明显的偏颇。特别是他认为,法律移植的发生,并非是因为社会发展和构建导致,因而即使没有一个可以复制的模式也注定要发生的结果,而是由于这些被移植的规则被那些能够掌控立法的人们所知晓。显而易见,他的观点至此出现了问题。首先,他关于法律移植的定义描述显然太过于抽象,或者说也太过于简单化了。一方面,他的定义并没有揭示法律移植的本质特征,另一方面,更没有对法律移植的概念内涵有严格的界定,也就是说,他所说的移植是没有定性和界定的,起码没有明确的边界,因而是很空泛的。其次,更广阔的角度看,沃森的论点不仅有方法上的问题,而且还有明显的思想观念问题。一方面,他否认了法律发展进步的内在原因,把法律的发展进步简单地归为一种偶然的人为的结果。另一方面,也许更为关键,他完全是站在西方法律的角度来看待和探讨问题的。例如沃森曾对法律“移动”的现象作了三种划分,即:借鉴、继受和移植。首先,他使用“移动”而不使用“交往”本身已经有以西方法律为中心的暗示。其次,他对借鉴、继受和移植的描述,也基本上是单向的移动。再次,这三者相互之间的关系并不清楚,他一方面会笼统地把移植和继受纳入借鉴范畴,另一方面却又较多地采用继受和移植的表述,而且这两者之间的区别使用似乎只是因为场合不同。最后,我们甚至可以发现一个也许不是规律的规律,即他在讲西方国家之间历史上发生的法律“移动”时多采用继受,如罗马法在荷兰的继受。瑐而超出西方国家空间范围时则更多地采用移植,如德国法移植到日本时,英美法移植到……但他始终没有说明为什么会有这种表达上的不同。而且,即使是谈到继受和移植实际可能有各种不同的表现形式时,他也没有跳出既有的思维定式。
  沃森作为一名学者,特别是一名具有国际视野的比较法学者很有学术造诣,但显然他是站在西方文化的立场上看世界的。其实,这也说明了为什么他认为法律的民族性和可移植性是一个奇怪的悖论,因为他没有能够超越自身,超越西方学者的立场,没有能够站在人类文化的角度看待人类法律文化的各个组成部分以及它们彼此时间的必然联系。换句话说,他没有把世界各国迄今为止的法律文化发展纳入人类文化的范畴来思考审视。
  在西方,许多学者与沃森所持观点不同,其中较有代表性的学者是英国学者奥·卡恩?弗罗伊德(O.Kahn.Freund)。他认为,国家法律与其所赖以产生的社会有不可分割的内在联系。进一步说,法律不可能与其社会目的分离,也不可能与其所处的社会和时代环境相分离。法律在某种程度上萌生于一个民族的生活之中,因而也在某种程度上能够从一个民族移植到另一个民族。然而,就一个民族的法律的核心内容而言,他们通常是如此深入地植根于该民族生活,以至于有效的移植是不可能的。因此,他并不认为制度和规则是可以移植的。此外他认为,对于法律移植,各种国家权力因素会是最大的障碍。这些国家权力是为了权力分配而设置的宪政、立法、行政或司法的程序,即规则制定、作出决议,尤其是政策制定的权力。因此他的结论是,比较法学不仅仅需要对特定外国法的认识,而且还需要对与此相关的社会的,尤其是政治的关联领域有所认识。如果仅仅从忽略了与法律相关的社会各个领域的法律精神出发,为了实际需要而运用比较法学,那么它就会成为比较法学的滥用。当然,卡恩并没有否认在有些法律领域吸收、借鉴和整合。例如1965年英格兰法律委员会条例就责成法律委员会和苏格兰法律委员会获取其他国家有关法律信息从而改进其债务履行方面的规则。另外,欧洲共同体条约和欧盟条约,也很大程度上自动地成为英国的法律,公司法领域尤其如此。
  应该指出,沃森的法律移植观点在20世纪80年代直至90年代的一段时间里在中国法学界产生过很大影响。在中国大陆法学界,对于法律移植的认识其实是很混乱的,甚至于将法律移植与其它法律交往形态,如法律借鉴、法律继受等相提并论,其实这也是为什么讨论了许久但却没有结果的原因之一。比较法学者沈宗灵虽然对“移植”与“借鉴”’、“吸收”之间的区别有较充分的阐释,但他还是认为:“法律移植的词义与我们通常讲的法律借鉴与吸收是相当的,有时也可能含有较多的意义,但也不会有太大的区别”。瑐不过,对此有学者已指出了这里出现的问题,认为法律的‘移植’与法律的‘借鉴’及法律的‘吸收’等,都是不相同、绝不可相提并论、更不可混用的概念,否则,我们永远讨论不清法律移植问题。
  现今中国大陆法学界对法律移植较为通行的看法是,法律移植一般是指一个民族国家将另一个具有完全不同历史文化传统的民族国家法律制度,部分或全部地,置于本民族社会,如同植物和生物器官的移植那样。显然,这是颇受西方学者影响的观点。当然,也有学者对“法律移植”的通说作了另外的诠释:“鉴别、认同、调适、整合的基础上引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律(包括法律概念、技术、规范、原则、制度和法律观念等),使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。”显而易见,这里所讲的已经不是“法律移植”本身了,它几乎囊括了所有法律交往的形式。瑑它通常表现为民族法律发展的强制改造过程,大多数情况下也不是移植国家主动和积极地选择,因而它不可避免地伴随着历史的断裂和文化传统之间的激烈冲突。就此而言,它与自愿或主动的继受形成对比。

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