法律文化交往与文化主体意识(下) (3)
时间:2016-03-11 11:49 文章来源:http://www.lunwenbuluo.com 作者:米健 点击次数:
法律融合是不同民族国家或地区的不同法律制度和法律文化在发生相互遭遇、碰撞、冲突的过程中,彼此相互影响、渗透、接受并进行自身体系调整适应的法律文化演进过程。它是人类社会所有民族国家和所有法律文化发展进步的最高级形式,它可以涵盖上述借鉴、继受、移植和整合四种情形,并通过这些路径根据自身法律体系的特征将外来法律文化和制度规则纳入自身法律体系,从而实现法律融合的目的。
法律融合的实质特征是,它是一种有自身主体意识的,积极主动的、有价值取向和宏观目标的法律发展手段或过程。法律融合是文化层面的活动和进程,本质上是一种文化生成与发展的状态或过程。“从人类学的意义上讲,在我们的文明中是有一种在世界各地都能找到的,始终如一的世界性文化。”其实,这就是法律文化融合的最根本条件。
纵观世界法律发展史,我们会发现至今存在的所有发展成熟的法律制度无一没有法律融合的历史过程,而且这个过程远远没有结束,也永远不会结束。一种文明如果不与外部文明发生关联和接触,那么它就得不到充实发展,得不到滋养自身文明的养分,最终不是自生自灭就是有朝一日被突来的外部文明消化。一种文明只有敢于并能够积极面对其它文明时,才可使自身文明得到锻造、滋养和丰富的生长机会。作为人类社会的行为规范,作为不同人群交往首先必须触及的文明边界,法律文明乃首当其冲。因此,法律或法律文明的相互融合是不可回避的,是必然的。如果我们观察上个世纪末到现在的几十年里,可以看到由于人类交往方式的极大改变和巨大变革,法律文明的融合呈现出一种历史上没有过的加速度。作为一种文化组成,法律文明的融合可以被看作是文明融合的前奏和进行曲,是文明发展基本规律决定的宿命。只不过,近现代以来的西方文化因其物质文化,直白地说,因其经济和军事所体现的物质力量相对于东方国家的明显强势,使得整个世界的文化话语及其对话都是在东方国家被动反省,西方国家积极输出的情况下进行。进一步说,一个多世纪以来的国际或世界关系与世界文化交往,实际主要是在西方发达国家设定的对话语境下,以西方的话语体系展开。于是,长期以来,以西方国家历史发展进程为背景诠释的“现代化”成为一个世界性的标准和目标,而以东方国家历史发展为背景诠释的“传统”却成为一个必须反省和改变的历史负担。在这种语境或话语体系中,文明生长的规律和意义被人们有意无意地忽略了。上个世纪末以来,西方发达国家又以西方主流文化的意识或潜意识,提出了可以有足够社会历史现象证明的“经济全球化”,并随之又提出“法律全球化”的命题。但是,对于这种目标背后的深层文化意义却同样被人们有意无意地隐去了。对此,中国、日本等东方国家的学者似乎并没有普遍清醒的反思。例如,日本学者义和中谷在其《全球化笼罩的国家和民主》一文中对全球化作出了较深入全面的诠释,但基本思想与内容显然的西方式的。他认为“全球化始终与自由主义相关联,这种自由主义的基本政策是私有化、自由化和去规范化的三位一体。全球化是新自由主义(neo
-liberalism)的另一种表达,它体现着世界范围内的经济政策及其正常化”。由此出发,他还认为全球化意味着“通过时间和规模的扩张与浓缩而实现的一个新的社会空间的创造”。显而易见,这完全是西方的思维与话语。相反,倒是欧洲一些国家的学者相对敏感的多。不少欧洲学者明确指出,所谓的“全球化”(global-ization)实际很大程度上是美国文化的全球化;同样“法律全球化”所隐喻的实际就是英美法律的全球化。对此,英国社会学家鲍曼曾说:“对某些人而言,全球化是幸福的源泉,而对另一些人来说,全球化则是悲惨的祸根”。因此,他们提出更有主体意识的“法律和谐化”(harmonization)话语。应该说,法律和谐化更为接近我们在此所说的法律融合思想,因为它并没有暗含一个中心点,在和谐化的思想观念或语境下,所有实际存在的法律制度都是平等的,没有主次轻重之分。它是对欧洲一些伟大法学家一百多年前提出的“普遍法”(Universalrecht)和欧洲学者始终未曾忽略的‘‘共同法”(又译:普通法,juscom-mune)提供了一种具体路径和思想方法。相比之下,正处在专注发展自身经济提高国家实力的许多东方发展中国家对此命题的反应要迟钝得多。虽然国内有学者提出以“法律趋同化”来代替或诠释“法律全球化”,但实际上两者的文化内涵和思想方向是完全不同的。
法律融合所强调的前提是,各个法律制度或文化都是独立的存在,发生融合后的法律制度并没有或此或彼地消失或被取代,而是仍然自我独立地继续存在,具体说,就是在接受或融合了其它法律文化和制度因素后在更高发展阶段的存在。前述借鉴、继受、移植和整合等法律交往的形式都可成为法律融合的路径,换言之,法律融合是层次最高、内涵最广、程度最深的法律交往形态,是各国法律文化趋向世界法律文化的集中表现,是由文化不同走向或接近文化大同的必由之路,尽管这条路非常漫长,而且不会有终点。但只要人类社会各个民族或国家发生接触和交往,这种通过融合而趋向共同的发展就是必然的。
严格意义上讲,法律融合虽然可以说早已发生存在,但仍然是自发的,而自觉的法律融合可以说至今仍然没有得到广泛的关注。应该说,这是比较法学的一个重大问题。未来的比较法学如果不解决这个理论问题,那么就不会跳出西方文化设定的语境,就不能够很好诠释现代以来各国法律发展的基本规律。例如,在法系划分上比较法学界的既有观点和理论至今是以西方主流文化意识派生的相关理论,实际上忽略了非西方国家,尤其是东方国家既有法律制度的特定存在及其发展。因此,许多东方国家法律制度的法系归属都成为一个难题。若按照西方比较法学的理常和观点,像伊斯兰国家的法律制度、印度的法律制度和中国,包括台湾地区的法律制度等等,就很难明确地予以划分。为了解决这个难题,西方学者长期以来尝试用“混合法系”的概念来解释现今非西方国家,尤其是东方国家法律制度的特征。但是显而易见,这种混合法系的说法,同样是西方学者以既有的法律体系划分理论为起点,并且以西方主流文化意识支配的话语。具体说,就是大陆法系和英美法系制度模式的混合。因此,这种划分仍然具有明显的西方主流文化意识色彩。更重要的是,它其实不能充分合理地解释非西方国家法律制度的存在特征。但是,如果按照法律融合的思想,我们就可以非常简明地说明近现代以来世界上许多国家法律制度的模式,从而对未来世界法律体系作出一个更为科学和客观的阐释。例如,伊斯兰国家、埃及、印度、日本、韩国和中国大陆(其中台湾地区最为典型)都可归入融合法系之中。
六、法律文化交往形态的选择及其观念基础
如前所述,法律借鉴、继受、移植、整合和融合并非界限截然分隔各不相关。实际上,这些法律交往形态经常是各种方式相互交织渗透,界线并非总是分明,如继受和移植有时就被相提并论,而整合和融合从表面上看也没有太大差异。但是,纵观当代世界各国之间法律文化交往,我们可以说所有已经发生和正在发生的法律文化交往形态,不外乎以上五种类型。任何国家或地区,它与其它法律和法律文化实现交往并发生关系,实际上都是在这几种形态中予以选择,无论他们是否有清楚的认识。当然,这里不排除同时选择多种方式或逐步采取不同方式。至于选择哪种方式如何进行选择,主要取决于三个方面的条件:第一作出选择的国家所处的历史境遇,即客观社会历史条件和自身法律制度特征。第二,选择国家对被选择国家法律制度的认识和认同。第三,选择国家所要达到的目的。除此之外,法律交往形态的实现还涉及到以下关键问题:第一,如何看待法律的本质。第二,在解决前一问题的基础上如何认识法律发展的途径。第三,站在何种立场上,即以什么样的身份看待和分析问题。这里既有认识上的问题,也有方法上的问题,更有观念上的问题。所谓观念问题,集中体现在文化主体意识和文化优越意识这两个正面和负面的问题上。由此,又必然会引发法律文化本土观念和地方性知识观念以及法律文化的一般性和普遍性的认识问题。
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