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        (四）公民意识一市民社会与国家相契合的自由理性精神和法治的非制度化要素

　　市民社会和政治国家是人类走出天然自在的生命共同体形成特殊的私人利益、阶级利益与普遍的公共利益相分离和对立的社会共同体的产物。其矛盾发展的进程，实质是人类在普遍利益与特殊利益、个性与社会性的脖论下，为摆脱自然界和人类自身的双重限制，而寻求主体自由发展的进程。“自由自主活动”作为一种不断上升的必然要求，要经过“人的依赖关系”一“以物的依赖性为基础的人的独立性”一“建立在个人全面发展和他们的共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”三个自由发展阶段，最终实现市民社会的“政治解放”和“人的解放”而走向“自由人的联合体”。然而，在前资本主义社会，无论是在市民社会与国家的复合状态、国家监护市民社会状态还是国家吞并市民社会状态下，个人都囿于某种自然主义生活图式和政治依附关系，因而并不具有真正的独立性和自由，它所衍生的更多的是一种“群畜意识”和“臣民意识”。资产阶级市民社会革命把自己从封建政治国家的桎梏中解放出来，这种“政治解放一方面把人变成市民社会的成员，变成利己、独立的个人，另一方面把人变成公民、变成法人”。市民社会的历史也就成为“人的定义历史”。具言之，由于市民社会获得了独立的、充分的发展，并呈现现代商品经济运行形态，奉行财产私有、契约自由和责任归己原则，使市民社会化解为集合形态的，以交换价值纽带相联系的独立的、自由的各个个人；同时，在民主契约的原则上，重新确立了只能以市民社会为目的的政治国家，贯彻三权分立和民主代议制原则，使国家主权成为公民平等而广泛参与创制并共享的公共产品，国家职能则在于充当市民社会的自由竞争、平等交换自然秩序的守夜人。这样，宪法就以最高法律权威的形式，宣布社会成员为公民一具有“俱乐部成员”的独立主体资格，享有充分而平等的人权和公民权，即“当自由成为普遍东西时，公民身分便从地方制度成长为民族国家制度”。因而，这一方面使公民个体获得了政治共同体和市民社会的双重组织生活，从而摆脱王权、神权的附庸和狭隘的群体本位，以及政治社会生活一体化对人的束缚，个性获得了空前的解放，主体自由得到了充分确认和空前发展，大大促进了生产力的发展和加速了人从社会关系中解放出来的历史进程;另一方面，在国家生活中，公民要积极广泛地参与政治生活而主张其政治权利，塑造公共精神和社会责任感。而在市民社会生活中，公民作为市民社会成员要在曰常交往、社会交换、竞争、合作等相互关系领域维护自己的私权利，弘扬个性自由和自律精神。公民这些合法权利的要求和理性的价值取向，是市民社会获得“政治解放”并与国家互动发展情境下的市民社会精神的升华，并“依赖于公民身分的核心组成部分一成员身分、参与、交际、包容/排斥、国家同一性，以及最重要的，宪法保障的法律的作用”。虽然，公民具有参与者取向（理性的积极参与）臣民取向（忠诚规则和权威)和村民取向（初级群体成员的扩散性价值要求)的混合色彩，呈现一种积极的政治卷入和理性并为消极性、传统性和对村民价值的责任心所平衡的“混合性”公民文化，但是，赞成参与制度可存在于政治系统中的态度，仍在公民文化中扮演着主要的角色。它展现着公民在国家和市民社会的双重组织生活中的个性与共性、自由与责任、权利与义务的和谐统一，因而在根本上呈现的是一种主体自由自觉的现代文化。它要求国家“必须实现法律的、伦理的、政治的自由，同时，个别公民服从国家的法律也就是服从自己本身理性的即人类理性的自然规律”。因而，反映了市民社会与国家相契合的自由理性精神。这样，公民意识也就确立起来，它在本质上必然呈现为与民主政治和市场经济相适应的，以平等、自由为轴心的正义价值追求和理性自律精神，并呈现合理性意识、合法性意识和积极守法精神的三元内在结构。因此，公民意识就成为法治观念的归依，而且在法治进程中赋有导引功能、耦合功能和反思功能，它使权力制约和权利保障更为有效;能够促进普遍有效的法治秩序的实现;能够使法治在民主、开放的选择中适应社会发展的要求，进而成为对法治产生内在驱动和支撑的非制度化要素。

　　三、当代西方国家与市民社会关系的变异及其法治面临的挑战和趋向

　　西方法治是立足于市民社会与国家二元化进程，并经过资产阶级“市民社会革命”才得以逐步确立的。但是，进入垄断资本主义以来，特别是二战后科技迅速发展、全球化进程加快、经济和社会生活复杂多变，使得西方世界的政治、经济和文化都发生了重大变化。其市民社会与国家的关系也产生了重大变异，它已不再是自由资本主义时期市民社会与国家的简单界分和“对抗”状态，而逐渐形成了“社会国家化”和“国家社会化”的互动“兼容”关系。即一方面是福利国家对市民社会的更多干预和公司国家的官僚化倾向，另一方面是社群主义、法团主义的市民社会对国家生活的积极参与和权力分享，加之全球化和信息化对国家和社会生活的冲击，使得“政府和公民现在越来越明显地生活在一个一体化的信息环境中”，政府和市民社会也“并不存在永久的界限”。这种国家与社会关系的重大变异，必然引发对西方法律传统的挑战-“不仅包括过去数百年的所谓自由的概念，而且也包括源于11和12世纪的西方法制的结构”。_其突出表现就是法律及其运行对集体主义和公共政策的强调、行政立法和自由裁量权的扩张、更多的实质性正义关怀及国际法对国内法的效力优位要求等等，这导致了西方法律传统诸多特征的改变，并直接危及到其传统法治精神与原则。对此，西方法学家们作出了不同的反应。作为自由主义法治理论倡导者的哈耶克就宣称，法治“不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现”，因此，在一个有过多计划的社会，法治就不能保持。而要真正实现法治，就要求政府的一切强制行动，“都必须明确无误地由一个持久性的法律框架来决定，这个框架使个人能带着一定程度的信心来进行规划，使前景的不确定性缩小到最低限度’。昂格尔则指出，福利国家和合作主义导致了法治的衰落和对实在的、公共性的法律的冲击，在“后自由主义社会”中，法治已趋向于解体。基顿、伯尔曼等人也强调福利国家形成了对法治的侵蚀。与此相反，哈贝马斯则认为，自由主义法治国家向福利国家的转型，并没有导致彻底中断自由主义传统，而是表现了连续性。他们之间的关系在于：社会福利国家在延续自由主义国家法律传统当中必须对社会关系加以改造，因为它也想维持一种能够包括国家和社会的总体法律秩序。一旦国家本身上升为社会秩序的支柱，它就必须在对自由主义基本权利作出严格规定之外，明确说明社会福利国家发生之后'正义’如何才能实现”。弗里特曼、艾伦等人也指出，回到与自由主义法治概念相应的“守夜人”国家去，太脱离现代民主的现实了，也是拒绝整个现代文明的趋势。甚至在有关国际会议上人们已开始讨论福利国家与接近正义运动的“第三波’问题。而后现代主义法学则对西方法律传统进行了解构，旨在揭穿法律的普遍性、中立性、自治性及权利和理性等等的“虚伪性”，并以“法律故事”、“边缘叙事”和“多元化”来对抗“霸权声音”。进而寻求“对法权的关怀，即对人类的关怀，更进一步说，对以所有形式存在的生命的关怀。”但从根本上讲，它们都是西方国家与市民社会关系发生变异，“后工业社会”冲突、现代性的“断裂性”和全球化对世界的“压缩”等所导致的外在冲击和内在危机的产物。

　　面对西方国家与市民社会的变异给法治带来的种种危机，昂格尔概括了超越现代社会法律的两种可能性（循环论”和“螺旋论并强调应探寻的不是命令性规则，也不是官僚性政策，而是人类相互作用的基本法典的“潜在的、活的法律”；伯尔曼认为，应注重西方与非西方法律体系和法律传统的研究，研究西方法律和非西方法律的融合，探求人类共同法律语言的发展以摆脱其危机；哈耶克力倡明确肯定的、普遍主义的法治对国家权力的规束，以捍卫自由、民主和私域权利；而哈贝马斯则强调，自由主义法治和福利国家法治的唯一争论，是私域是否能够直接由否定性自由来保障，或相反，私域自主的条件必须通过提供福利来加以维护。这使得私域自主和公域自主的内在联系消失得杳无踪影。实际上，“一方面，只有公民在私域自主受到平等的保护的基础上充分独立时，他们才能够适当地利用其公域自主；另一方面，只有在(作为有普选权的公民)恰当地运用政治自主时，他们才能在私域自主方面达致两愿的节制”。基此提出新型的“程序主义范式”，以期找到走出“自由主义范式”和“福利国家范式”二者“难局之途”。应当说，哈贝马斯更接近问题的症结所在。

　　事实上，近代市民社会经过资产阶级革命而获得了“政治解放”并与国家并立发展以来，市民社会与国家的矛盾关系一直是困扰西方世界的重大而根本的问题。经济自由主义和国家干预主义也始终是影响西方经济、政治和社会发展的两大思潮，并且此消彼长。而高度社会化、国际化的现代市场经济形成之后，市场与计划、企业与政府、微观规范和宏观调控便紧密地交织在一起。个人主义学说的化约论也使自己处于要么否认政治主权而陷入无政府状态，要么否认个人自由而陷入专制主义的困境之中。人们逐渐认识到，自由主义应承认公众的和私人间的矛盾，承认个人和公民、个人和群体的双重角色。问题在于:怎样找到共同的目的，同时又保留达到共同目的的个人手段;怎样确定个人（以及群体）的需要并找到满足需要的共同手段。而平等与效率的艰难选择及市场失灵与公共失灵的现实困惑，也迫使西方人殚精竭虑于政府和市场关系的设计与权衡。面对经济和社会生活的日益复杂多变、福利国家危机以及全球化进程中的权力流变，西方国家则开始企业化的行政改革，由此进入“新公共管理”时代，超越“左”与“右”的“第三条道路”理论和实践逐渐兴盛起来，对市民社会与国家关系的探索也呈多元化发展，即市民社会制衡国家、市民社会对抗国家、市民社会与国家共生共强、市民社会参与国家、市民社会与国家合作互补等等。“自由法律范式”和“福利国家范式”也已表露出明显的缺陷。就是说，“自由法律范式”主张法律主体应理性地追求其人生目标，自主地构设“私法社会”(所有权和契约自由）期望只要保障个人自由领域即可实现社会正义。可是，它忽略了法律能力的平等因素，因而“一方面，私法的现有规则必须作实质性的详尽说明；另一方面，必须引入基本的社会权利，这些权利主张更公正地分配社会财富，以及更有效地防止社会导致的威胁。而在批判“自由法律范式”基础上产生的“福利国家范式”，则出现了福利温情主义，它补救实际生活条件和权力位势(差别）的努九导致了类似“标准化”干预，“这将再一次限制假定的受益者对自主的人生目标之追求”。为此，“第三条道路”政治的指导性原则，就是深化并拓展双向民主，使“政府可以同公民社会中的机构结成伙伴关系，采取共同行动来推动社会的复兴和发展”。自由主义与社群主义作为西方政治哲学的两大主流，也呈现明显的对立与互补之势其核心是重新思考国家行动的形式和界限与市民社会的形式和界限，通过“双重民主化”来划分国家和市民社会，并促进其互相依赖着进行转型，以期协调自由与平等、个人与群体与国家、私域与公域、个性与共性、普遍与特殊等等的对立冲突。在此情境下，“追求政治合法性，追求一个以尊重权威和法律为特征的政治秩序，意味着追求民主自治模式的必要性”。可见，西方法治正面临着挑战与创新并存的局势，虽然它尚不十分明朗，但其力图回应和超越的趋向却清晰可见。

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